APLICACIÓN DE LA LEY Nº 28212

DISPOSICIONES MUNICIPALES

 I.       ALCANCES DE LA LEY N   28212

Mediante la Ley Nº 28212 publicada el 27 de abril del 2004, entró en vigencia la Ley que desarrolla el artículo 39º de la Constitución Pública en lo que se refiere a la jerarquía y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado, debiendo precisar lo siguiente:

1.    DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO

ARTÍCULO 106º.-  Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.

Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso.

Una Ley Orgánica tiene ubicación privilegiada en la jerarquía de las normas, y su debate y aprobación es competencia exclusiva del Congreso; es por ello que el ámbito material de su regulación tiene que estar reservado a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado. El voto calificado de más de la mitad del número legal de sus miembros no solamente describe la importancia particular de la ley orgánica, sino también con las leyes ordinarias y por tanto la ubican en una escala jerárquica superior.

Es necesario tener en cuenta que no es suficiente definir una jerarquía legal sólo por las características en la modificación de determinadas normas. Las leyes orgánicas constituyen una categoría superior a las leyes ordinarias, tanto por su contenido específico que implica el desarrollo constitucional como por el procedimiento agravado para su aprobación. En consecuencia, las modificaciones a las leyes orgánicas conforme al artículo 106º de la constitución requiere del voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso; es decir, 61 votos; y la ley aprobada en el congreso fue aprobado por 54 votos.

La Constitución Política en su artículo 51º establece que la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente, por consiguiente las Leyes Orgánicas priman sobre cualquier otra norma de inferior jerarquía. En consecuencia, estamos frente a una ley inconstitucional.

La Constitución Política del Estado en su artículo 194º concordante con el artículo II del Título Preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972 señala que los gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de competencia. Los espacios de autonomía reconocidos por la Constitución presuponen a su vez el reconocimiento de la existencia, para cada uno de ellos, de no poder de derecho público al que competen las facultades de dictar normas jurídicas, organizar su aparato administrativo, la aprobación de sus respectivos presupuestos, definir sus políticas, administrar sus bienes y establecer la forma y oportunidad en que sus ingresos serán gastados.

La autonomía económica radica en la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus propios presupuestos institucionales conforme a ley; su ejercicio supone reconocer el derecho a percibir los recursos que le asigne el Estado para el cumplimiento de sus funciones y competencias. La autonomía no significa que predomine la institución de un Estado dentro de otro Estado, sino debe darse la desconcentración, la descongestión de los poderes del Estado, las instancias autónomas resuelven los problemas de su comunidad, como medio para impedir la observación centralista del Poder Ejecutivo.

La autonomía municipal constituye una garantía institucional, esto es, un instituto constitucionalmente protegido que, por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimiría; la autonomía municipal supone la capacidad de auto desenvolvimiento en lo administrativo, político y económico de las municipalidades. Ciertamente, la garantía de la autonomía municipal no impide que el legislador nacional pueda regular su régimen jurídico, siempre que al hacerlo, se respete su contenido esencial. Respetar el contenido esencial de la institución constitucionalmente garantizado quiere decir no sujetar o condicionar la capacidad de auto desenvolvimiento pleno de los gobiernos locales o relaciones que se puedan presentar como injustificados o irrazonables.

2.   DE LA LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES

     “ARTÍCULO 9º.- ATRIBUCIONES DEL CONCEJO MUNICIPAL

Corresponde al concejo municipal.

(…)

28. Aprobar la remuneración del alcalde y las dietas de los regidores.”

“ARTICULO 12º.- REGIMEN DE DIETAS

(…)

El monto de las dietas es fijado discrecionalmente de acuerdo a la real y tangible capacidad económica del gobierno local, previas las constataciones presupuestales del caso (…)”.

“ARTÍCULO 21º.- DERECHOS, OBLIGACIONES Y REMUNERACIÓN DEL ALCALDE

El alcalde provincial o distrital, según sea el caso, desempeña su cargo a tiempo completo y es rentado mediante una remuneración mensual fijada por acuerdo del concejo municipal (…)

El monto mensual de la remuneración del alcalde es fijado discrecionalmente de acuerdo a la real y tangible capacidad económica del gobierno local, previas las constataciones presupuestales del caso, la misma que podrá ser incrementada con arreglo a ley, siempre y cuando se observe estrictamente las exigencias presupuestales y económicas propias de su remuneración”.

Julio César Castiglioni Ghiglino

POLÉMICA MUNICIPAL

SEMANA DEL 02 AL 08 DE FEBRERO DE 2006 – EDICIÓN N° 307

3.- DE LA LEY Nº 28212

“ARTÍCULO 4º.- Régimen de remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado.

1.- Las remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado señalados en el artículo 2º se rigen por las siguientes reglas:

(…)

d) El Alcalde de la Municipalidad Provincial Metropolitana de Lima recibe una remuneración mensual, por todo concepto equivalente a cinco y media URSP.

e) Los Alcaldes provinciales y distritales reciben una remuneración mensual, en proporción a la población electoral de su circunscripción hasta un máximo de cuatro y un cuarto URSP, por todo concepto”.

“ARTÍCULO 5º.- Remuneraciones de otros funcionarios, empleados y servidores del Estado

1.- Los Consejeros  Regionales y Regidores Municipales reciben dietas, según el monto que fijen los respectivos Consejos Regionales y Concejos Municipales, de conformidad con lo que disponen sus respectivas leyes orgánicas. En ningún caso dichas dietas pueden superar en total el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual del Presidente del Gobierno Regional o del Alcalde correspondiente”.

“DISPOSICIÓN FINAL – SEGUNDA.- Niveles de remuneración para Presidentes Regionales y Alcaldes en función de la población electoral.

Por Decreto Supremo, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, y en un plazo no mayor de treinta (30) días contados a partir de la vigencia de la presente Ley, se establecerá el rango de niveles posibles de remuneración en función de la población electoral de los Gobiernos Regionales y Locales, dentro de cuyos términos los Consejos Regionales y Concejos Municipales decidirán la remuneración mensual de sus Presidentes y Alcaldes”.

“DISPOSICIÓN TRANSITORIA – CUARTA.- Determinación de la Unidad Remunerativa del Sector Público para el año 2004.

Mediante decreto supremo, el poder Ejecutivo en un plazo máximo de quince (15) días calendario, contados después de promulgada la presente Ley, determinará el valor de la URSP para el año 2004 para los altos funcionarios y autoridades del Estado”.

4.- CONCLUSIÓN

La capacidad discrecional señala por la Ley Orgánica de Municipalidades, de los gobiernos locales en lo político, administrativo y económico se encuentran consagradas en la Constitución con total autonomía, y que está siendo atacada directamente por la Ley Nº 28212, toda vez que se pretende limitar la discreción del concejo para establecer la remuneración de los alcaldes y la dieta de los regidores, a los parámetros que el Poder Ejecutivo señal a través de los decretos supremos correspondientes.

a)    Uno que establezca rangos posibles de remuneración en función de la población.

b)    Está dado por el efecto que señale la inventiva Unidad Remunerativa del Sector Público (URSP).

En ese sentido, el Poder Ejecutivo tiene la posibilidad de establecer por dos caminos, límites a las remuneraciones de los alcaldes, y la dieta de los regidores, estableciendo en monto de la Unidad Remunerativa que establezca los ingresos y el otro selectivo.

Por lo tanto, la Ley materia de comentario, no puede ser aplicada a tenor de lo dispuesto en la Cuarta Disposición Transitoria, la misma que establece que el Poder Ejecutivo en un plazo máximo de 15 días calendario computados desde la promulgación de la citada ley determinará el valor de la URSP, la misma que hasta la fecha no ha sido fijada por el Poder Ejecutivo, en consecuencia resulta que la Ley, si bien en cierto está en vigencia no es de aplicación para ninguna entidad del sector público en tanto no se fije la Unidad Remunerativa del Sector Público.

Julio César Castiglioni Ghiglino

POLÉMICA MUNICIPAL

SEMAN DEL 09 AL 15 DE FEBRERO DE 2006 – EDICIÓN N° 308

II. SOBRE EL MONTO DE LAS DIETAS QUE DEBEN PERCIBIR LOS SEÑORES REGIDORES

1. AUTONOMIA EN LOS GOBIERNOS LOCALES

De conformidad con la Constitución Política del Perú: “Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley.

La estructura orgánica del gobierno local la conforma el Concejo Municipal como órgano normativo y fiscalizador y la Alcaldía como órgano ejecutivo con las funciones y atribuciones que les señala la ley”

La autonomía plasmada por legislador constituye, ha sido recogida por el artículo II del Título Preliminar de la Ley N° 27972 Ley Orgánica de Municipalidades, la cual le permite ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico.

En este sentido, el Tribunal constitucional en su sentencia Fundamento N° 04 Expediente N° 0016-2003-AI/TC, señala que la autonomía municipal garantiza a los gobiernos locales: “Desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y políticos (entre ellos los legislativos). Es decir, se garantiza que los gobiernos locales enlos asuntos que constitucionalmente les atañen, pueden desarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, la autonomía no debe confundirse con autarquía, pues desde el mismo momento en que aquella le viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con respeto a ese ordenamiento jurídico. No supone autarquía funcional el extremo de que, de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado pues sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que les sirve de fundamento a éste y, por supuesto a aquel”.
(Lo resaltado en nuestro).

Asimismo, el Fundamento N° 04 de la sentencia recaída en el Expediente N° 010-2010-AI/TC, el Tribunal Constitucional precisa que: “La autonomía municipal constituye, en esencia, una garantía institucional, esto es, un instituto constitucionalmente protegido que, por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla; protege a la institución de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la función legislativa, y persigue asegurar que, en su tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o su identidad no sean trastocados de forma que la conviertan en impractible o irreconocible. La autonomía municipal supone la capaciada de autodesenvolvimiento en lo administrativo, político y económico de las municipalidades, sean provinciales o distritales. Ciertamente, la garantía de la autonomía municipal no impide que el legislador nacional pueda su régimen jurídico, siempre que, al hacerlo, se respete su contenido esencial. En este contexto, respetar el contenido esencial de la institución constitucionalmente garantizada quiere decir no sujetar o condicionar la capacidad de autodesenvolvimiento pleno de los gobiernos locales a relacionarse que puedan presentar como injustificadas o irrazonables”.

Por ello, el concejo municipal no puede incurrir en excesos, pues la facultad de interpretar la Ley Orgánica de Municipalidades, modificar, aclarar, precisar, prorrogar o postergar sus disposiciones, sólo se encuentra reservado para aquellos órganos constitucionales que ejercen funcional en las materias que les corresponden y mas no para los órganos de naturaleza o competencias eminentemente administrativas.

Por consiguiente, si bien resulta inobjetable que cualquier poder público u organismo descentralizado tiene facultad para interpretar la Constitución, y por ende, para aplicarla en los casos que correspondan, no pueden en cambio, arrogarse una potestad como la de ampliar sus atribuciones, establecer nuevo alcances, o modificar el texto legal al cual se sujetan y se vinculan, que la constitución no les ha conferido de modo expreso o inobjetable.

1 Artículo 194° de la Constitución Política del Perú de 1993, modificado por la Ley N°27680 publicada el 07 de marzo de 2002 y modificada por la Ley N° 28607 publicada con fecha 04-10-05.

Continuará…

Julio César Castiglioni Ghiglino

POLÉMICA MUNICIPAL

SEMANA DEL 16 AL 22 DE FEBRERO DE 2006 – EDICIÓN N° 309

III RÉGIMEN DE DIETAS

La Ley Nº 23853 Ley Orgánica de Municipalidades derogada establecida que: “Los regidores eran rentados, conforma lo permita su presupuesto y la disponibilidad de sus recursos propios y previo acuerdo del respectivo concejo municipal, aplicándose los montos que determina. Los regidores perciben dietas por sesión”.

Al respecto es preciso subrayar algunos puntos para la fijación de las dietas, antes de la videncia de la Ley Nº 2797, es decir,  de mayo de 2003, las cuales deberán tenerse en cuenta para una mejor aplicación, y que se encuentran regulados en la Ley derogada Nº 23853 Ley Orgánica de Municipalidades, bajo los siguientes parámetros.

a)    Los regidores solo perciben dietas.

b)    Que esté presupuestado y permita la disponibilidad de recursos propios.

c)    Su adaptación se da a través de acuerdo del concejo municipal.

d)    El acuerdo de concejo es adoptado una vez al año. Hasta el 31 de marzo.

e)    El acuerdo de concejo debe ser publicado en forma obligatoria.

En este orden de ideas, la Ley Nº 27972 Ley Orgánica de Municipalidades vigente a partir del 28 de mayo de 2003, en su artículo 12º determina que los regidores tiene derecho a dietas que son fijadas por acuerdo del concejo municipal dentro del primer trimestre del primer año de gestión, en lo demás, mantiene los criterios establecidos de la Ley Nº 23853 derogada. La dieta es fijada de acuerdo a la real capacidad económica, no pueden otorgarse más de cuatro dietas mensuales y se condiciona el pago por la asistencia efectiva a las sesiones de concejo.

Lo dispuesto en el artículo 12º de la Ley Nº 27972 Ley Orgánica de Municipalidades vigente a partir del 28 de mayo de 2003, no es aplicable a la actual gestión municipal, ya que dicho regulación para la fijación de las dietas se da en el primer trimestre del primer año de gestión, siendo el ceso que el año 2004 no es el primer año de gestión, sino fue el año 2003 en el primer trimestre. Al respecto, la contraloría General de la República en la comunicación de hallazgos de la Municipalidad Distrital de Marcará cuya copia adjuntamos, establece el pago de dietas en exceso por haber sido estas aprobadas con fecha posterior al primer trimestre del primer año de gestión, puntualizando”…

La Ley Nº 279772-Ley Orgánica de Municipalidades (publicada el 27.May. 2003) que establece con precisión que las dietas son fijadas por Acuerdo de Concejo Municipal dentro del primer trimestre del primer año de gestión, en tal sentido el pago de la dieta aprobada el 28.AGO.2003 (a aplicarse a partir del 01.ENE.2004), deviene sin indebido, por haberse adoptado en oportunidad diferente al establecido en la norma precitada, es decir la fecha de aprobación se enmarca en un periodo posterior al primer trimestre del primer año de gestión, entre las palabras a quien le correspondía establecer un nuevo monto de dietas a pagar es a la próxima gestión municipal…

Siendo así, de acuerdo con la Constitución Política del Perú, ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo (artículo 103º). La Ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma Ley (artículo 109ª).

1.     CONCLUSIÓN

a)  El pago de dietas no podrá ser mayor a cuatro sesiones en forma mensual; es decir que las sesiones de concejo podrán ser más de cuatro, pero más allá de ese número no son sujetos de reconocimiento para el pago mensual.

b)  Las dietas se pagan por asistencia efectiva a las sesiones de concejo; es decir, tiene que haberse dado inicio a la sesión de concejo, no basta que exista el quórum necesario de regidores y que la sesión no se haya iniciado.

c)  Los regidores tiene derecho a las dietas fijadas por acuerdo de concejo municipal dentro del primer trimestre del primer año de gestión, los meses de enero, febrero y marzo del año 2003, por lo cual la Ley N 27972 Ley Orgánica de Municipalidades, no es de aplicación para la gestión municipal actual, por cuanto al haber entrado en vigencia la Ley el 28 de mayo de 2003 esta no tiene efecto retroactivo.

d)  La ley que regula el pago de las dietas a los regidores de esta gestión municipal se encuentra en la Ley Nº 23853, Ley Orgánica de Municipalidades derogadas, y en virtud al cual debe quedar establecido, resultando improcedente cualquier modificación, aclaración, ampliación postergación o prorroga o adecuación de la Ley N’ 27972, que por mandato constitucional no les asiste a los gobiernos locales.

En consecuencia, bajo la normativa aplicable en casa uno de los casos y en cuento se refiere a la regulación sobre la percepción de dietas, no se pueden hacer distingos sobre ella ya que de su decisión se estaría incurriendo en cierta irregularidad, donde no sólo pueda tener responsabilidad el alcalde y los funcionarios sino también los regidores; si bien a estos últimos no les asiste la responsabilidad administrativa, si son pasibles de responsabilidad civil y penal en cuanto se refiere a los actos practicados en el ejercicio de sus funciones.

1.    Artículo 21º de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853, modificado por la Ley Nº 26317 publicada el 29 de mayo de 1994.

2.    Artículo 25º del Decreto Legislativo Nº 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y del Sector Público. “Los servidores públicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas que cometan”.

CONCLUSIÓN

Artículo 382 del Código Penal. “El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para si o para otro, un bien, un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de liberta no menor de dos ni mayor de ocho años”.

PECULADO

Artículo 387º del Código Penal “El funcionamiento o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción o administración le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años”.

MALVERSACIÓN

Artículo 389º del Código Penal. “El funcionamiento o servidor público que da al dinero o bienes que administra, una aplicación diferente de aquella a la que están destinados, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años”.

3.    Resolución Nº 072-98-CG, 700-03.08 – Normas Técnicas de Control interno para el Sector Público “Las remuneraciones, dietas u otros que la ley disponga su publicidad, esta disposición debe ser interpretad en la forma más extensiva y amplia posible en aras del principio de transparencia que debe primar en toda decisión de la administración pública, es decir, por ejemplo, publicación completa del documento, de cifras exactas, periodos, etc.”

4.    Resolución de Contralaría Nº 370-2004-CG, Lineamientos de Políticas para el año 2005, II-2.1.11 “Se incidirá en la detección de prácticas relacionadas con el pago irregular de remuneraciones, bonificaciones, dietas y subvenciones, incluyendo los bonos de productividad”.

5.    Primer párrafo del artículo 11º de la Ley Nº 27972.- “Los regidores son responsables, individualmente, por los actos violatorios de la ley practicados en el ejercicio de sus funciones y, solidariamente, por los acuerdos adoptados contra la ley, a menos que salven expresamente su voto, dejando constancia de ellos en actas. (…)

Artículo 25ª del Código Penal: “Se consideran funcionarios o servidores públicos: b) Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular”.

Julio César Castiglioni Ghiglino
POLÉMICA MUNICIPAL

SEMANA DEL 02 AL 08 DE MARZO DE 2006 – EDICIÓN N° 311