LA RESPONSABILIDAD DE LOS GOBIERNOS LOCALES FRENTE AL CONTROL DE LAS LICENCIAS

COMENTARIOS MUNICIPALES

En las últimas semanas hemos podido presenciar incendios, derrumbes y todo tipo de desgracias por el funcionamiento de lugares en forma antirreglamentaria o construcciones clandestinas, donde aparentemente nadie tiene responsabilidad y se termina diciendo es mala suerte, un accidente o una desgracia, y siendo que las municipalidades son las encargadas de otorgar todo tipo de licencias nos corresponde analizar si tienen responsabilidad o no en estos acontecimientos, más aún por las situaciones que podrían presentarse en estas fiestas que se avecinan.

La municipalidad es una “sociedad natural”, determinada por exigencias reales de la vida humana, que trascienden de las puras relaciones de parentesco o ascendencia común, son exigencias que se producen merced a la convivencia territorial o espacial” y que “se puede definir como formación natural que constituye unidad distinta de sus miembros, con un proceso propio y, mediante el cual, dentro de un sistema funcional realizan sus acciones en su esfera espacial denominada territorio.

Las municipalidades ejercen actos de gobierno dentro de su circunscripción, por lo cual, tiene autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia establecidas en la Constitución Política del Perú y en la Ley Orgánica de Municipalidades, así como en los Reglamentos y normas complementarias.

En ese sentido, las municipalidades deben cumplir con su ley orgánica y les son aplicables las leyes y disposiciones que de manera general rigen a nivel nacional, así como a las normas técnicas referidas a servicios y la utilización de los bienes públicos y privados, que regulan todo tipo de actividades.

Las municipalidades en los tiempos modernos no sólo deben responder a la concepción tradicional de ser repartidores de agua, o recogedores de basura, barrer las calles, limpieza de parques y jardines y otros servicios, sino deben ser verdaderos entes de transformación y cambio para poder afrontar los retos que se les presentan a la ciudad en una época de globalización. La administración local es la actividad organizada de las funciones y competencias. Por lo cual gobiernan la ciudad al ser instancias de gobierno y debe buscar el desarrollo integral en beneficio del ser humano.

El artículo cuarto del Título Preliminar de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, establece que los Gobiernos Locales promueven el desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción, en ese sentido, el artículo setenta y nueve establece que en materia de organización del espacio físico y uso de suelo la municipalidad tiene como función específica exclusiva la de normar, regular, y otorgar autorizaciones y licencias de construcción, funcionamiento, entre otras, y realizar la fiscalización de la construcción, remodelación, demolición de inmuebles y declaratoria de fábrica; asimismo, el artículo noventa y dos precisa que toda obra de construcción, reconstrucción, conservación o refacción o modificación del inmueble, sea pública o privada, requiere de la licencia de construcción expedida por la municipalidad donde se halla el inmueble, previos los certificados de conformidad expedidos por el Cuerpo General de Bomberos y el Comité de Defensa Civil para el cumplimiento de los requisitos reglamentarios, y precisa que las licencias de construcción que otorguen las municipalidades deben estar, además, en conformidad con los planes integrales de desarrollo distrital.

Como se puede apreciar, las municipalidades están en la obligación fundamental de fiscalizar la construcción y el funcionamiento de los locales y verificar si estos cuentan con licencia de funcionamiento y que cumplan todos los requisitos zonificación, índice de usos, parámetros, autorizaciones de INDECI, opinión del Cuerpo General de Bomberos, autorización de los copropietarios  todos los requisitos que la ley exige, y en caso de no reunir estos requisitos deben actuar conforme lo establece el artículo cuarenta y nueve del mismo texto legal que precisa que la autoridad municipal puede ordenar la clausura transitoria o definitiva, cuando su funcionamiento está prohibido legalmente o constituye peligro o riesgo para la seguridad de las personas y la propiedad privada, o la seguridad pública o infrinjan las normas reglamentarias de seguridad del Sistema de Defensa Civil; asimismo, establece que puede autorizar la demolición de obras inmobiliarias que contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales.

En ese sentido, las municipalidades tienen una clara responsabilidad por omisión de funciones, cuando no actúan conforme a ley, por cuanto si no tienen licencia de construcción deben paralizar la obra, multar al propietario y disponer su demolición, y si no tiene licencia de funcionamiento conforme a las normas reglamentarias, debe disponer su clausura; en consecuencia, las autoridades responsables que omitan ejercer estos controles están incursos en los delitos de abuso de autoridad por omisión, artículo trescientos setenta y siete del Código Penal, y, en el caso de producirse fallecimientos, por homicidio doloso, conforme el artículo ciento seis del mismo texto legal.

Por su parte, el propietario de la construcción clandestina o funcionamiento ilegal le asiste responsabilidad de carácter penal y civil, en cuanto a la responsabilidad penal, de producirse muertes, estaría incurso en el delito de homicidio doloso (en la modalidad de comisión por omisión), al haber violado una norma prohibitiva (no matar) mediante la violación de una norma preceptiva (construir sin autorización municipal), además, al no haber previsto los hechos que podrían generar en esta desgracia, y la responsabilidad civil, conllevaría a la indemnización por daños y perjuicios a favor de los deudos, de la cual tampoco estaría exenta la municipalidad, al no haber cumplido con las obligaciones que la ley le faculta, la que como institución debe ser incluida en el proceso penal como tercero civilmente responsable.

Esperemos que las autoridades municipales asuman con responsabilidad las funciones de fiscalización que la ley les otorga y organicen conjuntamente con la Policía Nacional y el Ministerio Público todo tipo de operativos que tiendan a prevenir accidentes y desgracias personales, así como, impedir el funcionamiento o la atención al público de toda actividad que atente contra la integridad física de las personas.

Julio César Castiglioni Ghiglino

POLÉMICA MUNICIPAL, SEMANA DEL 20 AL 26 DE DICIEMBRE DEL 2007

EDICIÓN N° 401

CONVIAL EXTIENDE SUS TENTÁCULOS HACIA EL PODER JUDICIAL

COMENTARIO MUNICIPAL

El Habeas Corpus presentado por el ciudadano Juan Fuentes Llanos Representante del Consorcio de Transportistas Chalacos, contra la empresa Convial Callao S.A., ante el Sexto Juzgado del Callao, tiene como pretensión que se anule el cobro del peaje realizado por dicha empresa en la llamada vía expresa de la avenida Faucett; por consiguiente  es de tipo restringido porque existe una amenaza sobre  el derecho a la libertad tránsito y de locomoción, ya que a través de las garitas instaladas en la Av. Elmer Faucett se vulnera el referido derecho constitucional.

El objeto del habeas corpus como proceso constitucional es el de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación del derecho constitucional a la libertad personal, así como a sus demás manifestaciones inherentes. Esta acción de garantía está regulada a través del Código Procesal Constitucional – Ley 28237, en donde se señala en su artículo uno, la finalidad de los procesos constitucionales; es la de proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.

La Constitución Política en su artículo dos inciso once precisa que toda persona tiene derecho a elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y el Código Procesal Constitucional señala en su artículo 25º inciso 6), que procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere la libertad individual, el derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional.

El artículo veintiséis del Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237, establece que la demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su representación. Tampoco requerirá firma del letrado, tasa o alguna otra formalidad. También puede interponerla la Defensoría Pueblo.

En igual el artículo veintisiete del mismo texto legal, precisa que la demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma directa o por correo, a través de medios electrónicos de comunicación u otro idóneo. Cuando se trata de una demanda verbal, se levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta relación de los hechos.

En ese sentido, las vías de tránsito público sirven no sólo para permitir el desplazamiento peatonal, sino para facilitar otros ámbitos de autodeterminación de la persona o el ejercicio de otros derechos fundamentales, trabajo, salud, alimentación, transporte, descanso; y que, como tales, se constituyen en un elemento instrumental sumamente importante del cual depende la satisfacción plena o la realización de una multiplicidad de objetivos personales.

Conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 3948-2004-HC/TC, en los seguidos por Carlos Alberto Ugaz Rodríguez contra el Alcalde de la Municipalidad de La Victoria, por estar exigiéndose el pago de un derecho de parqueo y por atentar a la libertad de tránsito y el derecho a la circulación libremente en vehículos de transporte público o privado por las rutas o zonas establecidas, ha precisado que el hábeas corpus se emplea cuando la libertad física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no privarse de la libertad al sujeto, “se le limita en menor grado”. Cabe mencionar la prohibición de acceso o circulación a determinados lugares. Y como consecuencia de ello en el Expediente antes señalado, se declaró fundada la demanda de hábeas corpus, disponiendo que la emplazada se abstenga de cobrar por el ingreso o circulación por el denominado Damero de Gamarra.

El sustento de este fallo se da en que en el contexto de que la facultad de un libre tránsito comporta el ejercicio del atributo de ius movendi et ambulandi. Es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en función a las propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, así como a ingresar o salir de él, cuando así se desee.  Se trata de un imprescindible derecho individual y de un elemento conformante de la libertad.  Más aún, deviene en una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona, toda vez que se presenta como “el derecho que se tiene para ingresar, permanecer, circular y salir libremente del territorio nacional”. El ejercicio de este derecho es fundamental en consideración a la libertad -inherente a la condición humana-, pues es “una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona”, cuyo sentido más elemental radica en la posibilidad de transitar en las vías y los espacios públicos.

La facultad de desplazamiento se manifiesta a través del uso de las vías de naturaleza pública o de las vías privadas de uso público. En el primer caso, el ius movendi et ambulandi se expresa en el tránsito por parques, calles, avenidas, carreteras, entre otros. En el segundo, por ejemplo, se muestra en el uso de las servidumbres de paso. El goce de dicho derecho supone la utilización de una vía de circulación y de un medio de transporte. La vía de circulación, ésta puede ser terrestre, subterránea, aérea, marítima, fluvial o lacustre. En cuanto al medio de transporte, éste puede ser pedestre, vehicular o a lomo de bestia.  Entre estos medios se encuentran autos, motos, camiones, aviones, barcos, bicicletas y cualquier otro que permita este libre ejercicio del movimiento. Por ello, el mecanismo para el ejercicio de la libertad de tránsito incluye tanto la permisión de la suficiencia humana propiamente dicha, como la protección a los vehículos que facilitan o posibilitan la locomoción correspondiente.

Por lo tanto, será materia de protección en sede constitucional la libertad de tránsito a través de transportes motorizados, como puede ser una camioneta rural, que el derecho fundamental al tránsito posibilita la libre circulación de un ciudadano por una vía automovilística, y sobre cuya base debe declararse fundada la demanda de hábeas corpus.

Por lo cual, el Juez de la causa al emitir su sentencia y declararla Fundada ha debido aplicar necesariamente el artículo treinta y cuatro inciso cuatro del Código Procesal Constitucional que establece que la resolución que declara fundada la demanda de hábeas corpus dispondrá que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse, es decir, debió suspender el cobro del peaje en forma íntegra y más no en forma parcial, solo para el actor, toda vez que esta se trata de un derecho individual y elemental del ser humano, por cuanto se está atentando a su facultad de desplazamiento a través del uso de las vías de naturaleza pública, lo que evidencia un atentado contra la libertad de tránsito. Evidentemente dicho fallo llama poderosamente la atención, por cuanto el juez debió como hemos señalado suspender el cobro del peaje en forma total, conforme a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el Expediente ante referido, y no sólo en beneficio del demandante como sucede en el caso de las demandas de amparo, lo que evidencia una clara parcialización en beneficio de Convial, por cuanto, si bien es cierto se ha dado trámite a una demanda, solo ha resultado un beneficiario, habiendo el juez prevaricado con el único objeto de favorecer a la empresa cuestionada, el propio Poder Judicial debe corregir esta sentencia a través de sus instancias superiores, a fin que la ciudadanía recobre la credibilidad en este poder del Estado tan desacreditado en los últimos tiempos.

Julio César Castiglioni Ghiglino

POLÉMICA MUNICIPAL, SEMANA DEL 13 AL 16 DE DICIEMBRE DEL 2007

EDICIÓN N° 400

LAS MUNICIPALIDADES Y SU LABERINTO SOBRE LAS CONCESIONES

COMENTARIO MUNICIPAL

En los últimos días hemos podido apreciar los conflictos suscitados por las dos municipalidades más importantes del país, la municipalidad provincial del Callao con CONVIAL, sobre el cobro de peaje y la supuesta vía expresa en la Av. Faucett y la Municipalidad Metropolitana de Lima con LIDERCON sobre las revisiones técnicas, lo cual da la impresión que la inversión privada en servicios públicos es perjudicial para el país, por lo cual, nos vemos en la obligación de hacer una reflexión sobre el particular; al respecto la Constitución Política del Perú, establece la iniciativa privada es libre.  Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

El Decreto Legislativo Nº 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, establece, que el Estado garantiza la libre iniciativa privada. La Economía Social de Mercado se desarrolla sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la actividad económica. Se entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o jurídica a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, que comprende la producción o comercialización de bienes o la prestación de servicios, en concordancia con lo establecido por la Constitución, los tratados internacionales suscritos por el Perú y las Leyes.

El Decreto Legislativo Nº 758, Normas para Promoción de Inversiones Privadas en la Infraestructura de Servicios Públicos, establece que el Estado promueve la inversión privada en obras de infraestructura y/o de servicios públicos y regula su explotación, para cuyo efecto las entidades, podrán otorgar concesiones a personas jurídicas, nacionales o extranjeras, para la construcción, reparación, conservación y explotación de obras de servicios públicos. La concesión de la obra implica la explotación del servicio.

El Decreto Legislativo Nº 839 que aprueba Ley de Promoción de la Inversión Privada, en Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos,   declara de interés nacional la promoción de la inversión privada en el ámbito de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos. (De conformidad con el artículo 1 de la Ley Nº 27111, las funciones, atribuciones y competencias otorgadas a la Comisión de Promoción de Concesiones Privadas PROMCEPRI fueron transferidas a la Comisión de Promoción de la Inversión Privada COPRI).

El Texto Único Ordenado de las Normas con Rango de Ley que regulan la entrega en Concesión al Sector Privado de las Obras Públicas de Infraestructura y Servicios Públicos, Decreto Supremo Nº 059-96-PCM,  declara de interés nacional la promoción de la inversión privada en el ámbito de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos. La modalidad bajo la cual se promueve la inversión privada en el ámbito de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos es la concesión. Las concesiones, licencias, autorizaciones, permisos, servidumbres y otros que se requieran para la utilización de recursos naturales, la ejecución de obras de infraestructura y la prestación de servicios públicos se rigen por lo establecido en las leyes sectoriales correspondientes.

El Decreto Supremo Nº 060-96-PCM, Reglamento del Texto Único Ordenado de las Normas con Rango de Ley que regulan entrega en concesión al Sector Privado de las Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos, precisa, entiéndase por Concesión al acto administrativo por el cual el Estado otorga a personas jurídicas nacionales o extranjeras la ejecución y explotación de determinadas obras públicas de infraestructura o la prestación de determinados servicios públicos, aprobados previamente por la PROMCEPRI, por un plazo establecido. Además señala, entiéndase por ejecución de la obra su construcción, reparación y/o ampliación. La explotación de la obra o la prestación del servicio comprende: La prestación del servicio básico y los servicios complementarios para los que fue entregada la concesión, de acuerdo a las condiciones de calidad establecidas en el Contrato; el mantenimiento de la obra; y, el pago de tarifas, precios, peajes u otros pagos pactados en el contrato de concesión que realizarán los usuarios como retribución por los servicios básicos y complementarios recibidos.

La Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada, Ley Nº 28059, establece que el Gobierno Nacional, los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales promueven el desarrollo de inversiones en las regiones para fortalecer el proceso de descentralización productiva en el país respetando los criterios y garantías así el Estado garantiza la libre iniciativa e inversión privadas, nacionales y extranjeras, efectuadas o por efectuarse, en todos los sectores de la actividad económica, en cualesquiera de las formas empresariales y contractuales permitidas por la Constitución y las leyes. La inversión del Estado está orientada a proveer de infraestructura básica, social y económica para el mejor desempeño de la inversión privada en la actividad productiva y de servicios.

Precisa que las iniciativas privadas en proyectos de inversión sobre recursos estatales Los distintos niveles de gobierno promoverán la inversión privada en activos, empresas, proyectos, servicios, obras públicas de infraestructura y de servicios públicos en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones y competencias, por iniciativa privada, conforme a los mecanismos de Oferta Pública, Licitación Pública o Concurso de Proyectos Integrales.

El Decreto Supremo Nº 015-2004-PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 28059 - Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada, establece la finalidad de la Promoción de la Inversión Descentralizada, la Promoción de la Inversión Descentralizada es un medio para lograr el desarrollo integral, armónico y sostenible de cada región. Para alcanzar dicha finalidad el Estado actúa a través de una alianza estratégica entre el gobierno nacional, los gobiernos regionales, los gobiernos locales, la inversión privada y la sociedad civil.

Como vemos el marco normativo es claro, no obstante a ello, vemos espectáculos bochornosos como los trabajadores municipales en lugar de estar trabajando se van a plantar frente a un peaje mal construido y una falsa vía expresa o porque las revisiones técnicas son un engaño, sencillamente porque las autoridades que otorgaron  estas concesiones no tuvieron la previsión de poner en los contratos suscritos todas las garantías para la protección de los gobiernos locales en caso de incumplimiento y las cláusulas claras para la resolución de los contratos en caso de incumplimiento, sencillamente como se ha demostrado en un caso primó el interés personal y económico, más no el interés de la comuna y los vecinos lo que hacen que la población pierda la confianza en sus autoridades.

Julio César Castiglioni Ghiglino

POLÉMICA MUNICIPAL, SEMANA DEL 06 AL 12 DE DICIEMBRE DEL 2007
EDICIÓN N° 399