UNA VERDAD A MEDIAS

Se ha venido manifestando que la Ley Nº 28212, ya fue materia de una acción de inconstitucionalidad, presentada por el Dr. Jorge Power Manchego Muñoz, en representación de 5000 ciudadanos contra el Congreso de la República, la cual fue declarada Infundada por el Supremo Tribunal, con fecha 08 de marzo de 2005, sin embargo, lo que no se ha dicho es que la citada ley, ha sido modificada por el Decreto de Urgencia Nº 038-2006 de fecha 30 de diciembre de 2006, es decir, este Decreto no existía cuando el Tribunal Constitucional emitió su fallo, por lo cual debemos precisar que se está pretendiendo inducir a error señalando que ya no cabe ninguna acción de inconstitucionalidad contra el citado dispositivo legal.

La Constitución Política del Perú, señala que, corresponde al Presidente de la República, dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia. Este Decreto tiene dos supuestos: Materia Económica, esto significa sobre el tráfico del dinero en ello la economía se articula sobre los supuestos macro económicos de captación de recursos por parte de la caja fiscal y la distribución que estos deben tener en cuanto a las designaciones presupuestadas y las partidas correspondientes. Materia Financiera, es la situación del tesoro público de un país, es el desarrollo de la política monetaria de una nación frente a los organismos internacionales y de la forma como se va a financiar los diferentes endeudamientos externos o los programas internos presupuestados.

Los Decretos tienen que contemplar los presupuestos de la Constitución Política los señala, que en doctrina se conocen como “Decretos de Urgencia”, sólo para casos excepcionales y en materia financiera y económica.

Como tal existen, Decretos que van más allá de la Ley y se conocen como “Decretos Praeter Legem”, los Decretos contrarios a la Constitución  “Decretos Contra Legem” en doctrina son considerados como Decretos ilegales, en los que el juzgador no los tendrá en cuenta en el momento de resolver, por cuanto violan el ordenamiento jurídico, como es el caso del Decreto de Urgencia Nº 038-2006.

A nuestro juicio en esta diferencia de la sanción radica la ilegalidad de la norma colisiona con el principio jurídico “no se pueden expedir normas por la diferencia de las personas, sino por la naturaleza de las cosas”, en esta diferenciación de la sanción hay una abierta colisión con este principio. No es posible jurídicamente establecer como prohibición violando los preceptos constitucionales para favorecer al Estado y en perjuicio de otros niveles de Estado. Consideramos la inaplicabilidad por ilegal del Decreto de Urgencia porque va más allá de la Ley Orgánica de Municipalidades, siendo de menor jerarquía no puede ser aplicada.

Los Decretos de Urgencia son normas emitidas por el Poder Ejecutivo en circunstancias que necesiten acciones inmediatas cuando lo requiera el interés nacional en materia económica y financiera excluyendo de manera taxativa la materia tributaria, asimismo se le otorga fuerza de ley, pero no pueden modificar una ley orgánica.

En este orden de ideas, en Tribunal Constitucional, ha establecido los requisitos formales y materiales que son indispensables para la emisión de los Decretos de Urgencia, en el Expediente N° 0008-2003 AI/TC punto 60, sin embargo, es determinar si las   circunstancias fácticas que, aunque ajenas al contenido propio de la norma, sirvieron de justificación a su promulgación, respondían a las exigencias previstas por el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, interpretado sistemáticamente con el inciso c) del artículo 91° del Reglamento del Congreso. De dicha interpretación se desprende que el decreto de urgencia debe responder a los siguientes criterios:

a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional español -criterio que el Colegiado sustancialmente comparte- que “en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3). 

b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.

c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.

d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N.° 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como  lo prescribe el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, debe ser el “interés nacional” el que justifique la aplicación de la medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad. e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, el Tribunal comparte el criterio de su homólogo español cuando afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le autoriza a incluir en él “cualquier género de disposiciones: ni aquellas que por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna (...) con la situación que se trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3). Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación produzcan deben surgir del contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones diferidas en el tiempo o, menos aún, de delegaciones normativas, pues ello sería incongruente con una supuesta situación excepcionalmente delicada”.

En consecuencia, el Decreto de Urgencia, no puede modificar los artículos 12º y 21º de la Ley Orgánica de Municipalidades, que establece un procedimiento para aprobar el sueldo de los alcaldes y la dieta de los regidores.

Julio César Castiglioni Ghiglino