RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA CIVIL Y PENAL

Se entiende por función pública toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la administración pública general, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.

La responsabilidad administrativa funcional, es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación durante el desarrollo de la acción de control. Incurren también en responsabilidad administrativa funcional los servidores y funcionarios públicos que, en el ejercicio de sus funciones, desarrollaron una gestión deficiente, para cuya configuración se requiere la existencia, previa a la asunción de la función pública que corresponda o durante el desempeño de la misma, de mecanismos objetivos o indicadores de medición de eficiencia.

El Decreto Legislativo Nº 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, señala que los servidores públicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario.

Asimismo, el Decreto Supremo N° 005-90-PCM Reglamento de la Carrera Administrativa, define que los servidores públicos serán sancionados administrativamente por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades civil y/o penal.

Las sanciones por faltas disciplinarias pueden ser:

a) Amonestación verbal o escrita.

b) Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta días.

c) Cese Temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses.

d) Destitución.

Al respecto, el Decreto Supremo N° 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, señala que la falta disciplinaria es toda acción u omisión, voluntaria o no, que contravenga las obligaciones, prohibiciones y demás normatividad específica sobre los deberes de servidores  y funcionarios. La comisión de una falta da lugar a la aplicación de la sanción correspondiente.

En este orden de ideas, las faltas se tipifican por la naturaleza de la acción u omisión. Su gravedad será determinada evaluando las condiciones siguientes:

a) Circunstancia en que se comete.

b)  La forma de comisión

c) La concurrencia de varias faltas.

d) La participación de uno o más servidores en la comisión de la falta; y

e) Los efectos que produce la falta.

En consideración que la potestad sancionadora de los órganos de la administración se encuentra limitada al respecto del derecho al proceso administrativo, y dentro de él, a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, todo exceso sancionador no basado en causas objetivas ni razonables se considera un exceso y una muestra de arbitrariedad incompatible con el derecho al debido proceso.

El poder disciplinario es el medio con que cuenta la administración para obligar a sus agentes el cumplimiento de los deberes específicos del servicio; sin embargo, debe entenderse que las sanciones de mayor gravedad deberán ser aplicadas sobre la base del respeto a los principios del debido proceso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 163° del Decreto Supremo N° 005-90-PCM Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el servidor público que incurra en falta de carácter disciplinario, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitución, será sometido a un proceso administrativo disciplinario que no excederá de treinta días hábiles improrrogables; es decir, deberá cumplirse con el plazo citado para la sanción correspondiente por cuanto la resolución que sanciona no debe de vencer al plazo señalado.

Cuando se impone a la administración determinadas formas de tramitación en los procedimientos de determinación de responsabilidades o, por lo general, en cualquier procedimiento administrativo interno, no es para que las mismas sean observadas o inobservadas a libre discreción de la administración, sino para que aquellas sean escrupulosamente cumplidas,  pues de su existencia depende la real garantía de un debido proceso administrativo. En este sentido siendo la condición de un servidor de carrera, es competente para investigarlo en todo momento o circunstancia la Comisión Permanente del Procesos Administrativos Disciplinarios, conforme al artículo 165º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM. La Comisión Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios sólo tiene competencia para el caso de procesamiento  a funcionarios.

En los procesos administrativos instaurados debe pronunciarse la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios, ya que no basta que se faculte al alcalde para abrir procesos administrativos directamente y sin intervención de la referida comisión, esto contraviene lo dispuesto en los artículo 152º y 166º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, al omitir el trámite indispensable para un adecuado ejercicio del derecho de defensa, y al eliminar la etapa de investigación y evaluación que debe llevar adelante la comisión a fin de establecer si la falta disciplinaria puede o no ser causal de sanción y, en consecuencia, pronunciarse si cabe o no salir proceso administrativo.

Es una condición mínima de respeto al derecho de defensa y por ende del debido proceso en sede administrativa, que cuando exista atribución de cargos o faltas graves, los mismos deben ser concretos y no vagos ni generales a fin de que la parte sindicada tenga la oportunidad de ejercitar la contrastación de los mismos, probando los hechos que contravengan a su derecho.

En este sentido, la administración deberá tener en cuenta que la apertura de procesos administrativos disciplinarios, se encuentra debidamente regulado en el Capítulo XII del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM – Reglamento de la Carrera Administrativa, al cual deberá sujetarse a fin de que pueda cumplirse con cada una de las etapas así como éstas no puedan ser observadas.

De otro lado, el reconocimiento del principio de autonomía de responsabilidades determina para nuestro ordenamiento las siguientes consecuencias:

·      Resulta compatible con el ordenamiento jurídico que concurran dos o más responsabilidades con una sola conducta indebida cometida por un servidor o funcionario.

·        Los procesamientos administrativos y judicial pueden ser continuados en forma autónoma hasta su conclusión, sin perjuicio de la colaboración de la administración con el Poder Judicial, salvo mandato expreso en contrario del Poder Juncial, en cuyo sentido pueden darse los siguientes supuestos:

ü  Que preceda la invitación administrativa y consiente que los hechos sean constitutivo de delito, lo comuniquen al Ministerio Público y continuará el procesamiento administrativo, esto independientemente del grado de pena administrativa que apliquen.

ü  Que proceda la investigación judicial e informada la autoridad administrativa competente, proceda a ordenar el procedimiento administrativo de la conducta.

·         La calificación acerca de la existencia o no de  responsabilidad de los agentes es potestad privativa de las autoridades administrativas (la responsabilidad administrativa) y de las autoridades jurisdiccionales (las responsabilidades penales y civiles).

·         Las decisiones sean de condena, sobreseimiento o de absolución, en alguna de ellas, no excluyen la posibilidad que en otra se puedan aplicar una sanción distinta en razón de la misma conducta.

·         El principio non bis ídem, se aplica respecto de cada régimen de responsabilidad, ya sea administrativo, civil o penal respectivamente, y no entre ellos mismos.

·         No existen perjudicialidad ni vía administrativa previa ni el análisis de responsabilidad que cada jurisdicción pueda conducir, salvo disposición expresa de la ley.

RESPONSABILIDAD CIVIL

En el campo de la responsabilidad civil, la progresiva implantación de principio de responsabilidad extracontractual corre paralela, en gran medida con el perfeccionamiento de la técnicas generales del Derecho Administrativo para el sometimiento de los poderes públicos a la reglas del Derecho.

Es necesario distinguir entre los daños causados por inactividad a aquellos otros, cuyo origen se encuentra en una actuación positiva de la administración. En el primer caso, el mero comportamiento omisivo es considerado como una vulneración ilícita de la legalidad, por lo que procederá la condena al resarcimiento aunque no medie ninguna conducta culposa en la comisión del daño. En el segundo caso, sin embargo, para que la ilicitud sea considerada generadora de responsabilidad en causar daño y que se observe simple negligencia en los casos de actuación material. Estos casos están conectados con el control de los poderes discrecionales, en relación a los cuales un uso gravemente negligente o irrazonable de la discrecionalidad da lugar a un abuso de poder. Igualmente, determinadas normas especiales han ido introduciendo criterios de mayor objetivación en la reparación pecuniaria con relación a supuestos como denegaciones de licencias urbanísticas, daños sufridos, desórdenes públicos, los derivados de la acción de la policía y de la realización de obras públicas.

De un lado, la ilegalidad cometida por el funcionario no se refiere a la vulneración de cualquier deber público, sino precisamente de la obligación que la es impuesta para proteger los derechos o interés particulares que hayan sido lesionados. Es imprescindible que el dañado no tenga posibilidad de lograr el resarcimiento de un tercero que sea co-responsable del daño.

La autoría dañosa de la administración no ofrece dudas: los daños causados ilegal y culpablemente, pero en concurrencia con terceros responsables; los daños causador por acciones u omisiones individuales ilegales, pero sin culpa subjeta alguna; los daños producidos por acciones individuales ilegales y culpables, pero ajenos a círculos de derechos o intereses privados específicamente protegidos por el deber público, cuya infracción ha cometido la autoridad o funcionario.

Los llamados daños anónimos, imputables al funcionamiento de la organización o del servicio administrativo en su conjunto, pero de imposible personalización en conducta individual alguna; los daños debidos a fallos o defectos de aquellos aparatos técnicos dispuestos por la administración para el desarrollo de operaciones administrativas en la esfera de los servicios públicos.

En base a esta apertura del sistema la administración ha de responder de todas las actuaciones ilegales, aún cuando no sean culpables, e incluso a actuaciones perfectamente legítimas que impliquen una lesión que sea reconducirle por vía analógica o extensiva a las nociones de expropiación o sacrificio especial, en cuanto se refieran a los derechos o intereses patrimoniales o financieros.

En materia de responsabilidad extracontractual, la comunidad local deberá reparar los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios  generales comunes a los Derechos de los Estados miembros.

No es suficiente que la  conducta viole una regla cualquiera del ordenamiento, sino que la violación debe concretarse en la regla mediante la cual se pretende proteger el interés afectado por la acción dañosa de la comunidad local. El principio de responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares por violaciones del derecho comunitario que le son imputables es inherente al sistema. Esta responsabilidad, en lo que se refiere al incumplimiento de las directivas, se puede producir tanto por la omisión de su cumplimiento o por un incumplimiento o insuficiente.

Los particulares, en los término establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

En cambio, en la administración pública, la responsabilidad civil, es aquella en la que incurren los funcionarios públicos, que por su acción u omisión, en el ejercicio de sus funciones hayan ocasionado un daño económico a la entidad o al Estado. Es necesario que el daño económico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor público sus funciones, por dolor o culpa, sea inexcusable o leve. La obligación del resarcimiento a la entidad o al Estado es de carácter contractual y solidaria, y la acción correspondiente prescribe a los diez años de ocurridos los hechos que generan el daño económico.

RESPONSABILIDAD PENAL

En materia penal existen casos en que el acto lesivo ha sido causado cuando pertenecía a la municipalidad y la parte agraviada ha solicitado que se tenga a la municipalidad como tercero civilmente responsable y ha sido acogido por nuestros Jueces, porque de esta manera no sólo se asegura la sanción a imponer, sino también la reparación civil, por delitos causados en agravio de particulares, cometidos por funcionarios públicos.

La pena necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley, ésta requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación; tutela y rehabilitación. El momento de la comisión de un delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha causado u omitido la obligación de actual, independientemente del momento en que el resultado se produzca. Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley. El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero si en la representada.

Generan responsabilidad penal quiénes en el ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión tipificada como delito por las leyes penales. La responsabilidad penal se encuentra en el Código Penal – Decreto Legislativo N° 635, Título XVIII – Delitos contra la Administración Pública, Capítulo II – Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos, Sección I – Abuso de Autoridad.

NORMATIVIDAD LEGAL

1.    Los Artículos 25° y 26° del Decreto Legislativo N° 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, señalan lo siguiente:

“ARTICULO 25°.- Los servidores públicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas que cometan”.

“ARTÍCULO 26°.- Las sanciones por faltas disciplinarias pueden ser:

a)    Amonestación verbal o escrita.

b)    Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta días.

c)    Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce mese; y

d)    Destitución”.

2.    Los artículos 150°, 151° y 153 del Decreto Supremo N° 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carreta Administrativa, señalan lo siguiente:

“ARTÍCULO 150°.- Se considera falta disciplinaria a toda acción u omisión, voluntaria o no, que contravenga las obligaciones, prohibiciones y demás normatividad específica sobre los deberes de servidores y funcionarios, establecidos en el artículo 28 y otros de la ley y el presente reglamento. La comisión de una falta de lugar a la aplicación de la sanción correspondiente”.

“ARTÍCULO 151°.- Las faltas se tipifican por la naturaleza de la acción u omisión. Su gravedad será determinada evaluando las condiciones siguientes:

a)    Circunstancia en que se comete.

b)    La forma de comisión.

c)    La concurrencia de varias faltas.

d)    La participación de uno o más servidores en la comisión de la falta y

e)    Los efectos que produce la falta”.

3.    El artículo 10° de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 10°.- Sanciones

10.1.  La transgresión de los principios y deberes establecidos en el Capítulo II y de las prohibiciones señaladas en el Capítulo III, de la presente Ley, se considera infracción al presente Código, generándose responsabilidad pasible de sanción.

10.2.  El Reglamento de la presente Ley establece las correspondientes sanciones. Para su graduación, se tendrá presente las normas sobre carrera administrativa y el régimen laboral aplicable en virtud del cargo o función desempañada.

10.3.  Las sanciones aplicables por la transgresión del presente Código no exime de las responsabilidades administrativas, civiles y penales establecidas en la normalidad”.

4.    Los artículos 9° y 10° del Decreto Supremo N° 033-2005-PCM Reglamento de la Ley del Código de Ética de la Función Pública señalan:

“ARTÍCULO 9°.- DE LA CLASIFICACIÓN DE LAS SANCIONES
Las sanciones pueden ser:

a)    Amonestación

b)    Suspensión

c)    Multa de hasta 12 Unidades Impositivas Tributarias – UIT

d)    Resolución contractual

e)    Destitución o despido

Las sanciones antes mencionadas se aplicarán atendiendo a la gravedad de las infracciones como sigue:

Infracciones leves: amonestación, suspensión y/o multa.
Infracciones graves: resolución contractual, destitución, despido y/o multa”.

“ARTÍCULO 10°.- DE LOS CRITERIOS PARA LA APLICACIÓNDE SANCIONES

La aplicación de las sanciones se realizará teniendo en consideración los siguientes criterios:

10.1.   El perjuicio ocasionado a los administrados o a la administración pública.

10.2.   Afectación a los procedimientos.

10.3.   Naturaleza de las funciones desempeñadas, así como el cargo y jerarquía del infractor.

10.4.   El beneficio obtenido por el infractor.

10.5. La reincidencia o reiteración”.

5.    Los artículos 376°, 377°, 378°, 379°, 380°, 381°, 382°, 383°, 384°, 385°, 386°, 387°, 388°, 389°, 390°, 391°, 392°, 393°, 394°, 397°, 401°y 425° del Código Penal señalan:

Abuso de Autoridad

“ARTÍCULO 376°.- El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de liberta no mayor de dos años”.

Incumplimiento de deberes funcionales

“ARTÍCULO 377°.- El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días – multa”.

Oposición a la ejecución de órdenes de la autoridad

“ARTÍCULO 379°.- El funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza pública para oponerse a la ejecución de disposiciones y órdenes legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años”.

Abandono de cargo por funcionario público

“ARTÍCULO 380°.- El funcionario o servidor público que, con daño del servicio, abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el desempeño del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores públicos la pena privativa de libertad no mayor de tres años”.

Nombramiento y aceptación indebida para cargo público

“ARTICULO 381°.- El funcionario público que hacer un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días – multa. El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la misma pena”.

Concusión

“ARTÍCULO 382°-.- El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años”.

Exacción Ilegal

“ARTÍCULO 383°.- El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Colusión desleal

“ARTÍCULO 384°.- El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defraude al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años”.

Patrocinio ilegal

“ARTÍCULO 385°.- El que, valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la administración pública, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas”.

Peculado

“ARTÍCULO 387°.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administrativa o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad n mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieron destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años”.

Peculado por uso

“ARTÍCULO 388°.- El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo”.

Malversación de Fondos

“ARTÍCULOS 389°.- El funcionario o servidor público que da el dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años”.

Retardo injustificado de pago

“ARTÍCULO 390°.- -El funcionario o servidor público que, teniendo fondos expeditos, demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”.

Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia

“ARTÍCULO 391°.- El funcionario o servidor público que, requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, rehúsa entregar dinero, cosas o defectos depositados o puestos bajo su custodia o administración, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”.

Cohecho propio

“ARTÍCULO 393°.- El funcionario o servidor público que solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencias de haber faltado a sus deberes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años”.

Cohecho impropio

“ARTÍCULO 394°.- El funcionario o servidor público que solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de su cargo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”.

Aprovechamiento indebido de cargo

“ARTÍCULO 397°.- El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años”.

Enriquecimiento ilícito

“ARTÍCULO 401°.- El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años”.

Funcionarios públicos

“ARTÍCULO 425°.- Se consideran funcionarios o servidores públicos: 1) Los que están comprendidos en la carrera administrativa, 2) Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emana de elección popular, 3) Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos, 4) Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, 5) Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional y 6) Los demás indicados por la Constitución Política y la ley. Finalmente el Título V – Extinción de la Acción Penal y de la Pena, la Prescripción de la Acción Penal se encuentra en el artículo 80° del Código Penal”.

Año 2010