Continuando con nuestro análisis de la
Ley Orgánica de Municipalidades nos encontramos que el artículo 43º señala que
la autoridad podrá ordenar la clausura, retiro o demolición de obras inmobiliarias
que contravengan a las normas legales, no encontramos contradicción en cuanto a
lo establecido en el primer y segundo párrafo, pero sí en lo señalado en el
tercer párrafo que precisa que la autoridad municipal puede demandar
autorización judicial en la vía sumarísima para la demolición de obras
inmobiliarias que contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas
municipales, es decir para llevar adelante una demolición de una obra no
construida en la vía pública se tiene que acudir a la vía judicial, lo que
contradice lo preceptuado en el artículo 93º del mismo texto legal, que señala
que las municipalidades provinciales y distritales dentro del ámbito de su
jurisdicción están facultadas para ordenar la demolición de edificios
construidos en contravención del Reglamento Nacional de Construcciones, de los
planos aprobados por cuyo mérito se expidió licencia o de las ordenanzas
vigentes al tiempo de su edificación y ordenar la demolición de obras que no
cuenten con la correspondiente licencia de construcción, con lo cual surge la
pregunta ¿qué artículo es de aplicación el artículo 49º o el artículo 93º? A
nuestro juicio el artículo 93º establece las facultades especiales de las
municipalidades y el artículo 49º establece el procedimiento, en consecuencia, en
el caso de demoliciones de obras inmobiliarias privadas que hayan sido
construidas al margen de la ley y que su construcción no esté en las vías
públicas necesariamente se tendrá que acudir a la vía jurisdiccional.
El artículo 50º establece que la vía
administrativa se agota con la decisión que adopte el alcalde con la excepción
de los asuntos de carácter tributario, sin embargo, la Ley materia de
comentario no establece que los actos administrativos municipales que den
origen a reclamaciones individuales se rigen por la Ley del Procedimiento
Administrativo General, tal como lo prescribía el artículo 122º de la Ley
derogada Nº 23853, con lo cual tenemos que remitirnos a la Ley del
Procedimiento Administrativo General en referencia, la cual en su artículo I
inciso 5) de su título preliminar establece que la referida Ley es de
aplicación para los gobiernos locales entre otras instituciones del Estado.
En el artículo 56º y 62º se habla de
los bienes de propiedad municipal y la condición de bienes públicos, sin
embargo no se hace la distinción entre los bienes públicos de uso público, como
las calles, los parques y otros, bienes privados de uso público como el palacio
municipal, el anfiteatro y otros, y bienes públicos de uso privado en razón de
alguna concesión como por ejemplo el Parque Salazar donde funciona Larco Mar,
distinción que debería hacerse por cuanto desde hace varios años atrás se viene
discutiendo a nivel jurisdiccional la inembargabilidad de los bienes del
Estado, entre ellos los de las municipalidades, por lo cual la distinción es
importante para que se pueda establecer en el Código Procesal Civil artículo
648º que bienes son inembargables.
Si
revisamos el artículo 70º encontramos que crea el sistema tributario de las
municipalidades donde señala que se rige por la ley especial y por el Código
Tributario en la parte pertinente, en primer lugar no se ha aprobado la Ley del
Sistema Tributario y lo único que se ha hecho es modificar el Decreto
Legislativo Nº 776 Ley de Tributación Municipal con el Decreto Legislativo Nº
952, pudiendo haberse dictado un texto íntegro donde se establezcan los nuevos
parámetros de la tributación, sin embargo el mayor problema radica en la
tramitación que tienen los expedientes de las municipalidades distritales en
materia tributaria conforme lo ha establecido el Tribunal Fiscal en la RTF de
fecha 02 de julio del año 2003, donde señala: “(…) Que la competencia de las
municipalidades provinciales desde la vigencia de la Ley Orgánica de
Municipalidades, Ley Nº 27972,
es susceptible de dos interpretaciones: (i) una primera según la cual las municipalidades provinciales continúan
siendo competentes para resolver las apelaciones
de resoluciones emitidas por las municipalidades distritales dentro del
procedimiento contencioso, y (ii) una segunda que considera que desde la
entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, el Tribunal Fiscal es el órgano competente para conocer
las apelaciones formuladas contra las resoluciones emitidas por las municipalidades distritales dentro
del procedimiento contencioso.
Que la
segunda interpretación es la que ha sido adoptada por este Tribunal, acordándose
que "Desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Municipalidades
Ley Nº 27972, el Tribunal Fiscal
es el órgano competente para conocer las
apelaciones formuladas contra las resoluciones emitidas por las
municipalidades distritales dentro del procedimiento contencioso, toda vez que
dicha norma suprimió el texto del articulo 96º de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853".
Que el
mencionado criterio ha sido adoptado por este Tribunal por los fundamentos siguientes: "De
conformidad con lo establecido en el articulo 96º de la derogada Ley Orgánica
de Municipalidades, Ley Nº 23853, concordado
con el articulo 124º del Código
Tributario, para el caso de procedimientos contenciosos iniciados ante las
municipalidades distritales, las instancias competentes eran las siguientes:
Primera instancia vía reclamación: Municipalidad Distrital. Segunda instancia vía
apelación: Municipalidad Provincial. Tercera instancia vía apelación: Tribunal
Fiscal”.
Con la
entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, se suprime el texto del
artículo 96º de la anterior Ley Orgánica de Municipalidades,
estableciéndose que el sistema
tributario de las municipalidades
se rige por la ley especial y el
Código Tributario. Ello implica
la eliminación de la norma que en forma expresa regulaba la relación de jerarquía
entre la municipalidad distrital y provincial para el caso especifico de las
impugnaciones en materia tributaria. En el articulo 124º de la nueva
Ley Orgánica de Municipalidades, que en general regula la relación entre las
municipalidades, se establece que "Las relaciones que mantiene las municipalidades entre ellas, son
de coordinación, de cooperación o de asociación para la ejecución de obras o
prestación de servicios. Se desenvuelven con respeto mutuo de sus competencias y gobierno".
En tal
sentido, la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, a diferencia de la Ley Nº 23853, no establece relaci6n de
jerárquica entre las municipalidades provinciales y distritales, y en el caso
especifico del procedimiento contencioso tributario, no prescribe expresamente
que las apelaciones de las resoluciones expedidas por estas ultimas son
competencia de las municipalidades
provinciales como vía previa para recurrir al Tribunal Fiscal, ultima instancia
en sede administrativa.
De
otro lado, el articulo 61º de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 dispone que "La competencia de las entidades tiene
su fuente en la Constitución y
en la ley, y es reglamentada por las normas
administrativas que de aquellas se deriven".
Teniendo
en cuenta que en el Código Tributario, ni en la Ley del Procedimiento
Administrativo General, se ha
establecido que las municipalidades provinciales Sean una instancia resolutoria
previa al Tribunal Fiscal, las etapas dentro del procedimiento contencioso
conforme con lo dispuesto en el articulo
124º del Código Tributario, son las siguientes: Primera instancia vía
reclamación: Municipalidad Distrital. Segunda instancia vía apelación: Tribunal
Fiscal.
En
conclusión, el Tribunal Fiscal es el órgano resolutor, en segunda y ultima
instancia administrativa, respecto de las apelaciones que sean presentadas
contra las resoluciones emitidas por las municipalidades distritales dentro de
un procedimiento contencioso (…)”.
Continuará…
POLÉMICA MUNICIPAL, SEMANA DEL 23 AL
29 DE SETIEMBRE DE 2004.
EDICIÓN Nº 238.
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