La Ley Nº 26771
publicada el 15 de Abril de 1997, establece la prohibición de ejercer la
facultad de nombramiento y contratación del personal en el sector público en
casos de parentesco. En ese sentido los funcionarios de dirección y/o personal
de confianza de las entidades públicas que gozan de la facultad de
nombramiento, contratación o tengan injerencia directa o indirecta en los
mismos, están impedidos, prohibidos de ejercer la facultad o atribución de
nombrar, contratar o ejercer injerencia directa o indirecta, con sus parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad (hermanos, tíos y primos hermanos) o
segundo de afinidad (cuñados entre si).
La sanción a los
funcionarios responsables de los actos de nepotismo la Ley señala que serán
establecidas en el Reglamento. El Reglamento de la Ley Nº 26771, el Decreto
Supremo Nº 021-2000-PCM publicado el 30 de Julio del 2000, a nuestro juicio es
ilegal por lo siguiente:
Según el Artículo
118º inciso 8) de La Constitución, es una facultad del Presidente de la
República la de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas.
La facultad de reglamentación la ejerce el Poder Ejecutivo a través de los
Decretos Supremos reglamentarios. En
consecuencia los reglamentos tienen que contemplar los presupuestos de la ley
que en doctrina se conocen como “Reglamentos
Secundum Legem”. Los reglamentos que van más allá de la Ley “Reglamentos Praeter Legem” y los Reglamentos contrarios a la Ley “Reglamentos Contra Legem” en doctrina
son considerados como reglamentos ilegales, en los que el juzgador no los
tendrá en cuenta en el momento de resolver.
En el caso
subjudice, el reglamento de la ley de nepotismo, tratándose de Alcaldes y
Regidores infractores señala la vacancia del cargo, causal de sanción que no
está contemplada en la ley de nepotismo ni en la Ley Orgánica de
Municipalidades. Por lo tanto, el Artículo 6º, última parte del reglamento es inaplicable
por ilegal, habida cuenta que supone la modificación de la Ley de
Municipalidades, que es una Ley Orgánica del Congreso de República aprobada con
un quórum especial, no puede ser modificada por una norma de inferior jerarquía
que sólo tiene la atribución de reglamentar una ley sin transgredirla ni
desnaturalizarla.
El Reglamento de la
Ley de Nepotismo en su Artículo 6º, cuando se refiere a las sanciones que
provienen de la comprobación de un acto nepótico, establece dos categorías: La
sanción para el funcionario y/o personal de confianza que contratara o ejerce
alguna injerencia en la contratación, será la suspensión sin goce de
remuneraciones la cual no podrá ser inferior a treinta días. La reincidencia es
sancionada con la destitución o la resolución del contrato. Cuando se trata de
Alcaldes o Regidores establece la vacancia del cargo.
A nuestro juicio en
esta diferencia de la sanción radica la ilegalidad de la norma reglamentaria,
coliciona con el principio jurídico “no
se pueden expedir normas por la diferencia de las personas, sino por la
naturaleza de las cosas”, en esta diferenciación de la sanción hay una
abierta colisión con este principio. No es posible jurídicamente establecer
como sanción la suspensión y luego de la reiterancia la destitución para un
grupo de funcionarios y, establecer sólo para Alcaldes y Regidores la vacancia.
Consideramos la inaplicabilidad por ilegal del Reglamento de la Ley de
Nepotismo, es un Reglamento que va más allá de la Ley, siendo de menor
jerarquía no puede modificar una Ley Orgánica
y finalmente sanciona en forma discriminada a las autoridades violando
principios jurídicos.
No existe dentro de
las causales de vacancia de la Ley Orgánica de Municipalidades la de nepotismo,
por tanto, no se puede sancionar a una persona con la vacancia, cuando la
causal no está expresamente prevista en la ley. El principio de la legalidad
exige que no existe sanción si ella no esta prevista en la ley “nullum poena sine legem”. La vacancia
es una sanción para los alcaldes, esta no se puede aplicar si no está prevista
en la Ley Orgánica de Municipalidades y,
es ilegal a través de un Decreto Supremo reglamentario introducir una causal
que implica la modificación de una norma de mayor jerarquía que es la Ley
Orgánica de municipalidades.
Por lo cual, el
Jurado Nacional de Elecciones asumiendo nuestra tesis se ha pronunciado al
emitir la Resolución Nº 195-2001-JNE en el sentido que mediante Decreto Supremo
Reglamentario no se puede modificar una Ley Orgánica, por lo cual no viene
siendo aplicado por éste máximo órgano electoral, en mérito a las atribuciones
que le otorga la Constitución Política del Estado de aplicar justicia
electoral, con arreglo a ley, a los principios generales del derecho y con
criterio de conciencia.
Interesante el dato . hoy en la actualidad si existe la causal de Nepotismo con UNION DE HECHO . Art 22 inciso 8 la cual debe estar sustentada con pruebas videos, fotos ,ha lo largo de un tiempo determinado como carga de la prueba.
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