Se
ha generado una discusión académica
sobre las resoluciones controvertidas que ha emitido el Jurado nacional de
elecciones en relación al artículo 63º
de la Ley 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades. Este Artículo, establece la restricción de las
contrataciones de los Alcaldes y Regidores señalando: 1) No pueden contratar,
2) No pueden rematar. La prohibición radica en: 1) Obras, 2) servicios públicos
Municipales, 3) Adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes.
El máximo organismo electoral en el Proyecto de Ley Nº
21431/2007-JNE de fecha 21 de mayo de 2008, presentado ante el Congreso de la
República, en su punto Nº II, señala: “por
medio de la interpretación jurídica no puede establecerse nuevas causales de
vacancia: En este caso se aplica – en contrario sensu – el principio “in claris
non fit interpretatio”, esto significa que “allí donde no se presentan dudas no
se interpreta”, pero “donde si existen, se interpreta”. En este supuesto la interpretación, es
factible siempre y cuando donde ello no se desnaturalice el sentido de la norma
con incorporar supuestos de hecho no previstos en ella”.
“Siendo que el
ejercicio del cargo es una manifestación del derecho de participación política,
consagrado en nuestra Constitución como derecho fundamental, la interpretación
de la norma debe seguir el principio “pro hómine”, procurando favorecer el goce
y ejercicio pleno de este derecho; así como el principio “indubio pro autoridad”,
en el sentido que “para aplicar la vacancia debe acreditarse fehacientemente
que el presunto vacado incurrió en la causal invocada, en caso contrario, la
duda o la falta de probanza debe terminar en un fallo que desestime la
solicitud de vacancia”.
“El principio de
legalidad antes invocado constituye un límite en la interpretación, por cuanto,
una interpretación que vaya más allá de las causales expresamente establecidas
en la LOM, reduce el propio marco de acción establecido por el ordenamiento
municipal para que la autoridad ejerza sus funciones. Toda limitación de un
derecho fundamental no establecida, previa y claramente en la ley, deviene en
arbitraria”.
“Esto,
definitivamente nos lleva a precisar que, si bien el intérprete de la norma, es
decir, el Jurado Nacional de Elecciones, puede establecer líneas
jurisprudenciales, las mismas no pueden establecerse planteando supuestos de
vacancia distintos a los previstos en la ley. Desde esta perspectiva la
interpretación extensiva y la analogía no deben aplicarse”.
Como consecuencia de ellos se dictó la Resolución Nº 401-2008-JNE, la
cual en su considerando 11 señala: “las citadas obras públicas para su ejecución no han sido asumidas por
la alcaldesa como contratista encargada de realizarlas; siendo que la
consideración de interpósita persona para efectos de vacancia se relaciona
únicamente con la adquisición de bienes municipales; si bien la buena pro se
otorgó a su primo, éste hecho no determina la configuración de la causal de
vacancia que se invoca.”, rechazando el pedido de vacancia del cargo de alcaldesa solicitado por
haber otorgado dos obras a su primo hermano, en igual sentido la Resolución Nº
066-2009-JNE que en su quinto considerando señala lo siguiente: “5. Debe tenerse en cuenta
que la vacancia de autoridades se rige por los Principios de Legalidad y
Tipicidad, siendo que sólo procede cuando se acredita fehacientemente que la
autoridad ha incurrido en la causal prevista en la ley, quedando fuera del
alcance de la interpretación de la norma diversos actos y supuestos que, si
bien podrían afectar bienes jurídicos protegidos en el ámbito municipal, no son
sancionados con la vacancia del cargo”, rechazando el pedido de vacancia del cargo
de alcaldesa por haber vendido un terreno de propiedad municipal sin Acuerdo de
Concejo ni subasta publica.
Contrariando
lo manifestado se emite la Resolución Nº 093-2009-JNE que en sus considerandos
tres y cuatro señalan: “3) Tal interés no se limita al ámbito individual, es decir, la
prohibición de contratar es también infringida cuando la municipalidad contrata
con un tercero con quien el funcionario o servidor municipal que interviene
tiene alguna clase vinculación. Y es que se traicionaría la finalidad del
artículo 63 si se dejaría desprotegido el patrimonio municipal, si sólo
estuviera prohibida la contratación entre la Municipalidad y sus
trabajadores y servidores y se permitiera que esta se realizara con terceros
con los que estos tienen alguna clase de vinculación porque aquí la razón de la
contratación no recaería en la necesidad e interés municipal sino en el interés
de favorecer al tercero interviniente. Este supuesto no equivale a sostener que
el tercero ha actuado interpósita persona del Alcalde u otro trabajador o
servidor municipal, que es algo totalmente distinto; razón por la cual, no
cabría alegar que en estos casos deba demostrarse alguna clase de beneficio en
su favor. El interés está en favorecer al tercero con el que se tiene o tuvo
algún grado de vinculación. Desde luego que la constatación de esta vinculación
hace presumir la existencia de un interés a favor del tercero, “4)El objeto de
los contratos materia de prohibición no puede estar circunscrito únicamente a
la disposición de bienes municipales. También la adquisición de bienes por la
municipalidad a título oneroso, por ejemplo a través de la compra de bienes a
cualquiera de los sujetos del artículo 63 de la LOM , se encuentra prohibida en tanto que como
contraprestación de transfiere otro bien: el dinero o los caudales municipales
que también conforman el patrimonio municipal, según el artículo 58 de la LOM",
es
decir contravienen lo señalado en su Proyecto de Ley y en sus anteriores
resoluciones, y declaran la vacancia del cargo de alcalde vía interpretación
del artículo en cuestión. A su vez la Resolución Nº
236-2009-JNE, en su fundamento cuarto
señala: 4) Corresponde a este Jurado Nacional de Elecciones, en su calidad de
ente supremo que administra justicia electoral en última instancia, fijar los
contenidos concretos de esta prohibición general, realizando para ello una
interpretación conjunta de las disposiciones que regulan los procesos
electorales y las competencias de los órganos emanadas de la voluntad popular.
Una primera
interpretación de esta prohibición lleva a entender que no se pueden suscribir
contratos sin seguir el procedimiento establecido legalmente; es decir, sin
respetar el procedimiento de formación y emisión de la voluntad de generar
obligaciones vinculantes para la administración pública en el modo que señala
el ordenamiento. Para el caso de las municipalidades, es claro que el referente
lo constituyen la Ley Orgánica
Una segunda
interpretación, lleva a concluir que el artículo 63 impone la prohibición de contratar
en los casos en que exista un evidente conflicto de interés. Esta
interpretación atiende al hecho de que el Alcalde y los demás servidores
municipales tienen el poder de decidir, o de influir en la decisión, acerca del
destino del patrimonio municipal. Por eso, la norma prohíbe que cualquiera de
servidores municipales mencionados contrate con la municipalidad a efectos de
evitar que el interés público que rige el manejo de los recursos municipales
sea defraudado por el interés particular que persigue todo contratante”, como en el caso anterior resuelven en contra
de lo señalado en su Proyecto de Ley y
sus resoluciones anteriores, entrando en un conflicto interno de resoluciones
contra resoluciones emitidas por el máximo organismo electoral causando alarma
social e inseguridad jurídica dentro del
sistema electoral.
Lima, 06 de mayo de 2008.
No hay comentarios:
Publicar un comentario