LA LEY DE TERCERIZACION

COMENTARIO MUNICIPAL

La Ley Nº 29245, que regula los servicios de tercerización, o de la conveniencia de sus disposiciones, a continuación proponemos las evaluaciones iniciales, acciones inmediatas y las medidas preventivas que deben adoptarse para afrontar los efectos de esta nueva disposición.

Entre ellas, contratar con empresas que proporcionen servicios de tercerización seguros, cumpliendo los requisitos legalmente fijados para evitar su desnaturalización y la consiguiente incorporación de trabajadores desplazados a las planillas. Además, tomar las previsiones necesarias para no ser afectados con la solidaridad laboral.

La Ley de tercerización rige a partir del día siguiente de su publicación; es decir, el pasado 25 de junio. Sin embargo, algunas de sus estipulaciones requieren, para ser aplicada, la aprobación de su reglamento, el cual deberá emitirse en un plazo de 30 días hábiles.

Se creará el Registro nacional de empresas tercerizadoras, que será indispensable para que dichas empresas realicen actividades de tercerización. La inscripción deberá efectuarse en un plazo de 30 días de su constitución. Es de esperar que el futuro reglamento de la Ley precise el procedimiento y plazo de registro para las empresas que ahora desarrollan servicios de tercerización para empresas principales. Además, su adecuación se realizará en un plazo de 30 días después de publicado el reglamento de la ley. Este establecerá los criterios y requisitos para dicha adecuación.

Muchas empresas no conocen con exactitud si es que han contratado o no a empresas de tercerización. Ante ello, se debe evaluar qué empresas prestan estos servicios, bien sea con desplazamiento o sin desplazamiento de personal.

Para eso se debe atender la definición de tercerización señalada en el artículo 2 de la ley. Distinguir además la tercerización de la intermediación, y considerar que la “tercerización con desplazamiento de personal”, es la que requiere un tratamiento diferenciado.

Ø  Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas o ejecuten obras, siempre que éstas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los resultados de sus actividades, y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Ø  Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros: la pluralidad de clientes, equipamiento propio, inversión de capital y forma de retribución. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.

Ø  La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.

Ø  Los supuestos de tercerización, entre otros, son los contratos de gerencia según la Ley General de Sociedades, contratos de obra, procesos de tercerización externa y contratos en que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.

Ø  La tercerización de servicios y la contratación sujeta a modalidad no pueden ser utilizadas con las intención o efectos de limitar o perjudicar la libertad sindical y el derecho de negociación colectiva.

Ø  Tampoco pueden interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situación laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical.

Ø  Para su adecuación las empresas comprendidas en los alcances de esta norma tendrán un plazo de 30 días hábiles posteriores a la publicación del reglamento correspondiente.

Ø  En caso de que se detecten tercerizadoras que no cumplan los requisitos citados, se debe tomar la decisión de gestión correspondiente.

Ø  Se debe otorgar un plazo al proveedor para que se adecue a los requisitos de la ley antes de la entrada en vigencia del reglamento.

Ø  Se debe resolver el contrato con el proveedor y buscar a otro que sí cumpla con los requisitos que exige la Ley de Tercerización.

El Gobierno otorgará un plazo para la adecuación o regularización de aquellas microempresas o empresas contratistas recién creadas para que puedan cumplir con todas las exigencias, obligaciones y alcances establecidos en la Ley Nº 29245, que regula los servicios de tercerización en el país.

La pluralidad de clientes se va forjando a lo largo del tiempo, entonces lo mínimo que uno puede hacer es pensar que esa empresa recién constituida tenga un tiempo para formar capital, adquirir tecnología e ir ganando clientela. Y eso tiene que contemplarse de una manera racional. Porque de lo contrario nos encontraremos que la ley entra a regir hoy o mañana ya todos tiene que tener varios clientes, un gran equipamiento. Entonces tiene que haber un período de adaptación que podría darla un reglamento o una norma complementaria.

Los beneficios contenidos en esta nueva legislación. Evitará que tras una aparente tercerización se oculten servicios de mera provisión de mano de obra o intermediación. Los trabajadores estarán debidamente registrados en planillas y recibirán todos sus derecho y beneficios como vacaciones, CTS y gratificaciones, los que serán objeto de control “de alguna manera compartida” entre la autoridad pública y las empresas interesadas en evitar este incumplimiento laboral.

La responsabilidad solidaria sólo se dará en los casos de tercerización con desplazamiento y que la pluralidad de clientes sólo será un elemento coadyuvante y no esencial para la tercerización. Sería consecuencia expansiva de la norma al incorporar controles más estrictos como la responsabilidad solidaria, pero no será automática pues la ley no contiene disposición expresa sobre formalización inmediata de los puestos de trabajo.

En los contratos de tercerización con desplazamiento de personal a las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal, se debe establecer: que no afectará los derechos laborales de trabajadores desplazados; que los trabajadores desplazados mantienen un vínculo de subordinación con la empresa que los desplaza; cuál es la actividad empresarial a ejecutar; en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se ejecuta dicha actividad.

Si la tercerización implica una simple provisión de personal, los trabajadores desplazados tendrán una relación laboral directa con la empresa principal y se cancelará el registro de la empresa contratista que exige la ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes.

Para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas contratistas deberán inscribirse en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en un plazo de 30 días hábiles.

La empresa principal es solidariamente responsable por los beneficios laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados devengados durante su desplazamiento. Dicha responsabilidad se extiende por un año posterior a la culminación del referido desplazamiento. La contrata mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral.

La ley dispone que la tercerizadora tenga su propio capital, financiamiento y equipos técnicos, para que no ocurra que en lugar de tercerización haya simulación. Se debe evitar que la empresa tercerizadora sea propiedad de la principal, pues si es así, evade un conjunto de derechos, evita distribuir mejor sus utilidades con todos los trabajadores y –a veces– utiliza el recurso de la tercerización para amenazar y coactar a las organizaciones sindicales.

Las empresas tercerizadoras deben contar con directivos y promotores propios, pero también, para comprobar que no son un apéndice de la compañía principal, deben tener diversidad de clientes.

En el caso de tercerizadoras que recién se constituyen o las micro y pequeñas empresas que comienzan a operar con un sólo cliente, el tema puede resolverse de manera reglamentaria o legal, se pretende que la tercerización sea mal utilizada al igual que los services, que han impedido que los trabajadores tengan salarios justos, con seguridad social y acceso a pensiones.

POLÉMICA MUNICIPAL – SEMANA DEL 07 AL 13 DE AGOSTO DE 2008– EDICIÓN N° 434