LAS ORDENANZAS

El artículo 40º de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972, establece: “Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa. Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley. Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripción para su vigencia”.

Las Ordenanzas son  disposiciones dictadas por la autoridad municipal, en cuestiones comunales de su competencia, y que tienen carácter general y obligatorio para los vecinos de su jurisdicción. Son disposiciones con rango de ley dictadas por el concejo municipal.

Los entes públicos territoriales son titulares de un poder normativo general con efectos sobre cuantos se encuentran en el territorio; este es el significado inicial de autonomía: capacidad de autonormarse.

Contienen mandatos generales que se aplican a un número indefinido de casos de conformidad con los preceptos de la Constitución y de la Ley en sentido formal. Las ordenanzas son normas dictadas por la Municipalidad sobre asuntos de su competencia.

Se les conoce como Colecciones o recopilaciones de disposiciones que existieron en España durante toda la Edad Media y principios de la Edad Moderna. También se les encuentra como Código o conjunto de leyes dictados por una municipalidad para su régimen y gobierno.

En nuestro país las primeras Ordenanzas de Intendentes tuvieron de fecha 28 de Enero de 1782, y se les manda aplicar el 5 de Agosto de 1783; se dieron otras el 4 de Diciembre de 1786 y las últimas el 23 de Setiembre de 1803. Una Junta de Ministros del Concejo de Indios preparó las Ordenanzas de 1803 con un sentido integral y por ello, al ser promulgadas, quedaron derogadas las de 1782 y 1786.

Estas Ordenanzas cambiarán la demarcación política y el  sistema administrativo tanto desde el punto de vista del Gobierno como de la burocracia dedicada a la hacienda pública, los Tribunales de Justicia y el Régimen Local.

En el derecho colonial, Helvia Bolaños señala en la primera parte de la Ley por la postrera se corrige, y el fuero general se deroga por el Municipal Especial, con lo que se le daba preeminencia las disposiciones municipales.

Es evidente que si "el Municipio es la sociedad local políticamente organizada, hay que reconocer que ésta institución político tiene como razón de su existencia un núcleo perfectamente demarcado de necesidades colectivas, que ha de solventar directamente y de modo excluyente".

Sobre los problemas derivados de tales necesidades y de los servicios creados, para satisfacerlas "no puede legislar el Congreso o Parlamento, pues ello constituiría un exceso de poder, una extensión de sus atribuciones. Y, como no puede haber un campo de la vida civil ilegislable, esa atribución ha de corresponder al gobierno municipal, constituido para regir y dirigir la vida local”.

 

De la estructura de los órganos de gobierno local, sus funciones, los servicios que prestan, sus modos de gestión, las obligaciones que imponen, los derechos que crean, nace la potestad normativa de las Municipalidades.

En nuestro ordenamiento jurídico el Articulo 32º Inc. 3) de la Constitución Política del Estado señala que pueden ser sometidos a referéndum las Ordenanzas, por su parte, el Articulo 200º Inc. 4) del mismo cuerpo de leyes le otorga a las Ordenanzas rango de Ley, con lo que queda establecida su preeminencia dentro del sistema jurídico y el Articulo 203º Inc. 5) establece que para interponer acción de inconstitucionalidad contra una Ordenanza ante el Tribunal Constitucional se requiere el uno por ciento de ciudadanos del territorio y que no exceda de las cinco mil firmas establecidas para este caso.

En la aplicación de estas instituciones democráticas, por el derecho de iniciativa los vecinos tienen la facultad para presentar proyectos de Ordenanzas. El Concejo Municipal, después del dictamen de la Comisión respectiva, puede aprobarlos o desaprobarlos.  Pero ahí no termina la participación vecinal porque si fuera así carecería de objeto, no tendría razón de ser esta facultad de propuesta que puede ser rechazada.

Funciona entonces la otra institución democrática que es el derecho a referéndum o consulta, por el cual aún cuando el Concejo Municipal rechace la iniciativa, está en la obligación de llevársela a consulta para que sean los propios vecinos electores de la localidad los que decidan, quedando el Concejo obligado a cumplir esta decisión.  Esta es la verdadera participación del vecino en el Gobierno de su ciudad; el ejercicio de  Poder Vecinal; la democracia directa, para que las autoridades municipales en el ejercicio de  la representación que el pueblo les ha conferido, cumplan el mandato de sus representados.

Si las autoridades municipales expiden una Ordenanza y que los vecinos la consideren inconveniente o perjudicial para la ciudad.  En este caso, tiene el derecho de oponerse de acuerdo a las disposiciones que establece nuestro Ordenamiento Jurídico.

Las Ordenanzas Municipales, deben ser publicadas. Sin el requisito de publicidad las normas no son obligatorias, las normas municipales rigen a partir del día siguiente de su publicación, salvo las ordenanzas distritales que para su vigencia en materia tributaria deben ser ratificadas por la Municipalidad Provincial.

Las Ordenanzas Municipales pueden establecer las sanciones de multa, decomiso y clausura por infracción de sus disposiciones, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar conforme a Ley. Los vecinos pueden denunciar ante la respectiva Municipalidad, las infracciones de las Ordenanzas o de las demás disposiciones municipales en que incurren los funcionarios y servidores municipales y los particulares.

El Art. 51º de la Constitución Política del Estado establece: "La Constitución prevalece sobre toda norma legal...", de acuerdo con esta norma la Constitución es la Disposición de superior jerarquía dentro de nuestro Sistema Legislativo  y prevalece sobre cualquier otra norma legal.  El principio Sutra- ordenador que emana de la Constitución, es el principio de constitucionalidad de todo el Sistema Jurídico, como tal la Constitución del Estado reconoce facultades normativas a las Municipalidades, y limita su competencia en el ejercicio de dicha función a los asuntos que les son propios.

Como tal según nuestro análisis, si por disposición constitucional la Ordenanza Municipal tiene rango de ley, consecuentemente tiene calidad de ley; como tal una Ley Ordinaria y la Ordenanza Municipal tienen igual calidad, diferenciándose únicamente en la materia normativa que corresponde a cada una.

En los Artículos 43º, 188º, 189º, 191º, 192º, 193º 194º, 195º 196º y 200º, inciso 4, de la Constitución de 1993, se establece que la  Municipalidad como el órgano del gobierno local, con autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia se le da funciones normativas, por intermedio de sus Concejos Municipales, dictando Ordenanzas, que son leyes municipales, de igual rango que las leyes ordinarias que dicta el Congreso de la Republica.

Debemos precisar que el Articulo 191º de la Constitución Política del Estado establece que el Concejo Municipal, que es una especie de parlamento municipal integrado por el Alcalde y los Regidores y tiene la facultad de legislar o normar en materia municipal y adicionalmente, de fiscalizar a la Alcaldía, que es el órgano ejecutivo municipal.

La función legislativa o normativa municipal la realiza mediante Ordenanzas, que son leyes municipales; que regulan el ámbito de competencial municipal y, en general, atienden a la necesidad normativa que presenta la problemática local.

Las Ordenanzas Municipales son leyes municipales, y tienen vigencia con las leyes propiamente dichas y con las otras normas de igual rango, por lo que no cabe entre ellas establecer una jerarquía, sino una delimitación que está dada por el ámbito de competencia de cada una. El principio de competencia supone siempre un criterio de atribución. La autonomía política de las Municipalidades entraba que Éstas asuman competencia normativa sobre unos determinados ámbitos materiales de los que, consecuentemente, queda marginado el Estado.

La Constitución Política del Estado le otorga a las Ordenanzas el rango de Ley, al establecer en el Articulo 200º, inciso 4), de su texto, al referirse a inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, que tienen rango de Ley, al igual que las leyes propiamente dichas, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, los tratados, los reglamentos del Congreso y las normas regionales de carácter general.

El Municipio es la ciudad principal que se gobierna por sus propias leyes. La facultad de crear Derecho no es exclusivamente del Estado. La tienen también ciertas colectividades jurídicamente organizadas que actúan como Administración Pública y, concretamente, los Municipios.

El alcance que tienen las Ordenanzas Municipales es tan igual que las leyes de la misma jerarquía, con la diferencia de que cada cual se desenvuelve en su propio terreno. Si una Ley del Estado invade el ámbito competencial reservado a los Gobiernos Locales, esa Ley estatal, esta al margen del Derecho por lo cual amerita su impugnación al Tribunal Constitucional.

Desde el punto de vista jurídico positivo es irrelevante el valor político preferente atribuido a unas normas sobre otras que se traduce en el lenguaje usual. No existe tampoco la menor diferencia entre la ley material creada por un municipio con el nombre de Ordenanza y la creada por el Parlamento a la cual se da el nombre de "ley", nada se opone a hablar de "leyes municipales" votadas por los Concejos. El proceso legislativo municipal es también "estatal", y los írganos municipales lo son también por la misma razón que la legislación de los países es función estatal; porque el fundamento de la validez se basa, en último término, en la Constitución, que crea la unidad del Estado, la cual reconoce en las ordenanzas jerarquía de ley.

El reconocimiento de la capacidad legislativa del municipio que se le atribuyan una "soberanía" ni menos el desmedro de la potestad de dictar normas generales que corresponde al Estado. El municipio goza de tal capacidad, por mandato y dentro de los límites que señala la Constitución. La potestad legislativa del municipio para ser ejercida a plenitud, debe reconocer como fuente la Constitución del Estado.

Corresponden únicamente a las municipalidades que tienen una esfera de competencia propia reconocida por la Constitución no modificable, por tanto, por la legislación nacional la que ha de emitir sus normas dentro de su competencia.

El problema de la naturaleza de las ordenanzas municipales lleva a la consideración de dos cuestiones: en primer término, si las ordenanzas municipales son verdaderas leyes de ámbito territorial limitado, y, en segundo lugar, cuál es el lugar que les corresponde dentro del cuadro jerárquico de las normas jurídicas.

Desde el punto de vista material, las normas escritas que contienen prescripciones obligatorias y generales, emanadas de los poderes que tienen capacidad para dictarlas, se tienen que cumplir las ordenanzas municipales son verdaderas leyes. En su acepción formal las ordenanzas municipales son leyes, ya que la Ley reconoce la potestad legislativa del Concejo Municipal.

Las ordenanzas municipales, en los casos en que los municipios están dotados de la competencia necesaria, por mandato de la Constitución para dictar normas legales en sentido formal, no se confunden con los reglamentos.

Los reglamentos constituyen "manifestación escrita y unilateral del Poder Ejecutivo, que crea status generales, impersonales y objetivos" y se caracterizan por su subordinación a la ley  y porque, aún en el caso de los reglamentos "autónomos" que van mis allá de los reglamentos de "ejecución" y de los reglamentos "delegados", los asuntos que norman pertenecen al poder de policía y a la organización administrativa interna.

Si las ordenanzas municipales constituyen preceptos legislativos dictados por el municipio en ejercicio de una potestad que le ha sido reconocida por la Constitución del Estado, tienen la jerarquía de verdaderas leyes y es impropio considerarlas como dispositivos de carácter secundario subordinados por esencia a las leyes ordinarias emanadas del Parlamento. 

Si es verdad que la unidad del ordenamiento jurídico exige que no haya contradicción entre las leyes y las ordenanzas municipales, dicho imperativo de coherencia lógica no significa, en manera alguna, subordinación de estas, con relación a las primera.  Las ordenanzas son normas que expiden los cuerpos locales con autorización de la Constitución del Estado y estatuyen sobre un campo propio de hechos que no se hallan sujetos a la regulación de las leyes ordinarias.

Consideramos que, en términos generales, constituye materias regulables mediante ordenanzas municipales las que se refieren: a la estructura y funcionamiento de los írganos de gobierno municipal; a los servicios públicos municipales y a sus modos de prestación; al régimen económico y financiero de municipio; y al poder de policía municipal, precisa Alzamora Valdez.

 

"La primacía de la legislación municipal en materias propias debe estar asegurada contra los excesos del poder ejecutivo o legislativo de niveles superiores de gobierno, mediante garantías establecidas por la Constitución, y por los recursos jurisdiccionales adecuados".

Los miembros del Concejo Distrital pueden apelar ante el Concejo Provincial respectivo de las Ordenanzas, Edictos y Decretos dentro del término de tres días hábiles, más el término de la distancia, posteriores a la fecha de aprobación.  Con la resolución que expida el Concejo Provincial queda agotada la vía administrativa. Los miembros del Concejo Provincial pueden  ejercer derecho similar ante el órgano de Gobierno Regional.  Con la Resolución que expida el Gobierno Regional, queda agotada la vía administrativa.

El Articulo 123º de la Ley Nº 23853 prevé un procedimiento administrativo extraño contra las ordenanzas y edictos, previo a acciones de mayor envergadura, contenidas en su articulo dejando lugar a la posibilidad de que todas estas disposiciones sean tomadas como administrativas y no como lo que propiamente son: disposiciones normativas generales dentro del ámbito de competencia del gobierno local. *Marcial Rubio Correa. El Poder  Municipal. Fundación Friedrich Ebert. Perú. Problemas Legales Municipales.

Agotada la vía administrativa, proceden las siguientes acciones:

Acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal de Garantías Constitucionales, contra las Ordenanzas Municipales. Acción Popular ante el Poder Judicial contra los Edictos y los Decretos de Alcaldía que aprueben normas  de ampliación de las Ordenanzas o resuelvan cualquier asunto de carácter general en contravención con las normas legales vigentes. Acción de contradicción o impugnación judicial contra los Acuerdos del Concejo Municipal, y las Resoluciones que resuelvan asuntos de carácter  subjetivo ante el órgano jurisdiccional.

Las acciones se interponen en los términos que señalan las leyes de la materia.  Las acciones de contradicción o impugnación de Resoluciones Administrativas se interponen dentro de los 60 días siguientes a la fecha de notificación de la resolución que puso fin a la instancia de acuerdo a lo que señala la Ley Orgánica de Municipalidades y el Código Procesal Civil.

La misión fundamental del Poder Judicial es la de ser el guardián de los actos de los Poderes Públicos evitando que el ejercicio abusivo del Poder prorrogue una invasión del espacio reservado a la Libertad (B. Miguel Ángel Ekmedkdjian. Pág. 302).

"Por consiguiente, cada vez que las garantías que la Constitución reconoce son desconocidos o violados por la administración pública el particular lesionado tiene abierto el camino para reclamar ante los jueces, además de la acción de daños y perjuicios contra el Estado o el ejecutor de la orden en su caso". (Hugo ALSINA "Derecho Procesal Civil", T.II).

"Como todos los demás actos administrativos, los municipales deben sujetarse al derecho (principio de legalidad), a las reglas éticas que señalan la conducta funcional de sus autores y los propósitos morales del municipio (principio de moralidad) y el interés público (principio de finalidad).   *Mario Alzamora Valdez. Derecho Municipal. Ediciones Eddili 1972. Pág.  187.

"Predomina la tendencia a dar primacía como sistema impugnatorio al judicial, cuyo empleo, como única forma correctiva, constituye una de las mas altas garantías de la autonomía municipal. No son susceptibles de impugnación los de carácter legislativo, los actos políticos y los de organización interna de las asambleas municipales, sólo esto pueden ser revisados por el poder judicial vía Acción de Amparo, demanda contenciosa administrativa   o ante el Tribunal Constitucional, vía acción de inconstitucionalidad.

Somos opuestos a los jueces admitan acciones impugnatorias "sino después de agotados los recursos jerárquicos preestablecidos y a instancia de parte interesada". De acuerdo a lo que señala el Artículo 114º del D.S. Nº 002-94-JUS, Ley de Procedimientos Administrativos.

      Finalmente diremos que el Gobierno Central, el Parlamento y los demás componentes del Estado como los Entes Privados están obligados a cumplir y hacer cumplir las Ordenanzas Municipales dictadas por los Gobiernos Locales ya que son normas que tienen rango de Ley dentro de jurisdicción y competencia, según hemos referido.

Lima, 18 de diciembre de 2005