PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

Con carácter previo, hay que dejar sentado algo que parece bastante evidente: una regulación fundamental que carezca de fines constitucionales es inconstitucional. Más aún, como ha sostenido el Tribunal Constitucional español, debe descartarse “toda posibilidad de sujeción mínima al principio de proporcionalidad si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la preservación de bienes o intereses, no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes”[1]. Es decir: a) debe existir un fin; b) el fin no debe estar prohibido constitucionalmente, y c) el fin debe ser socialmente relevante.

Cabe preguntarse si corresponde a los jueces examinar la idoneidad de una medida, o, por el contrario, si se trata de una competencia exclusiva del legislador. Existen dos razones para responder afirmativamente a este interrogante. En primer lugar, la exigencia de adecuación viene ajena al control de constitucionalidad lato sensu. Si los jueces deben controlarla, pueden y deben asimismo examinar la adecuación de las leyes a los fines constitucionales que se proponen. Además, el carácter de principios que tienen las normas fundamentales permite fundamentar el principio de adecuación y, consecuentemente, la competencia judicial para llevarlo a cabo. 

El primer principio del principio de racionalidad es el de adecuación o idoneidad[2]. Lo primero que se exige de una medida es que tenga un fin. Lo segundo, que sea adecuada para el logro de ese fin[3]. Es decir, que sea capaz de causar su objetivo. El principio de adecuación tiene por finalidad controlar una cosa y otra. 

La determinación de los fines legislativos enfrenta al intérprete a la siguiente disyuntiva: ¿deben evaluarse los fines que el legislador dice buscar o los que realmente se buscan, más allá de lo que se exprese[4]. En efecto, por un lado, no puede desatenderse la intención manifiesta del legislador (más aún, la manifestación de esa intención en algunos casos debe ser exigida por el juez[5]). Cabe preguntarse qué ocurriría si hubiese contradicción entre unos y otros; es decir, si el legislador expusiera explícitamente una finalidad pero persiguiera encubiertamente otra. En este caso, ciertamente excepcional, habrá que considerar sólo la finalidad real, es decir, el objetivo que se consiga realmente con la aplicación de la norma, para cuyo conocimiento el juez podrá hacer uso de las medidas para mejor proveer[6]. 

En favor de la conveniencia de un juicio existe un argumento fuerte: no parece razonable exigir al legislador la previsión de todas las circunstancias que afectarán el logro del fin que mediante la medida se procura. Es lo que el derecho alemán ha llamado el “derecho del legislador a equivocarse en el pronóstico”[7]. Esto se relaciona con un criterio que surge frecuentemente en el análisis de la razonabilidad dentro del ordenamiento constitucional estadounidense: el buen juego de los diferentes órganos constitucionales aconseja una aplicación laxa del principio, y, por tanto, en nuestro caso, un examen de idoneidad amplio, poco exigente[8].

El primer punto de partida es el juicio de constatación: la mayor parte de las normas fundamentales son principios como prescripciones de optimización. Con esto quiere decirse, siguiendo parcialmente a ALEXY, que el principio reconoce un derecho fundamental y prescribe, a la vez, su optimización, tanto fáctica como jurídica. Estos dos puntos de partida llevan a la conclusión de que el principio de razonabilidad en su conjunto, incluido el principio de necesidad, es una exigencia del carácter de principios que tienen las normas fundamentales. De la optimización de las posibilidades fácticas se siguen tanto las máximas de adecuación como la de necesidad[9].

Si la actividad del juez se reduce a la de mero explicitador de la voluntad legislativa no cabe duda de que le estará vedado, entre otras cosas, pronunciarse acerca de si la medida escogida por el legislador ha sido o no la menos restrictiva de los derechos constitucionales de entre las igualmente efectivas (principio de necesidad). Sin embargo, la teoría jurídica contemporánea reconoce, incluso desde posiciones iuspositivistas, que la tesis de la aplicación mecánica es insostenible. Aún en aquellos casos en los que la interpretación parece más clara –no sólo los que el derecho habría dejado una decisión sin sencilla-, el juez debe enfrentarse a disyuntivas de las que sólo puede salir mediante elecciones cuyo contenido valorativo es casi evidente[10]. Una de las funciones del principio de razonabilidad es la de armonizar el derecho cuya protección se reclama con otros derechos y con el bien común. 

La proporcionalidad es utilizada de modo prácticamente universal. La justificación de la razonabilidad puede plantearse desde dos perspectivas: intrasistemática y extrasistemática. La primera permite dar cuenta de los argumentos que cabe ofrecer y que, de hecho, se han dado en diferentes ordenamientos para hacer uso de la máxima. Su exposición, de carácter descriptivo y breve, fue hecha más arriba, al analizar el régimen constitucional de la razonabilidad[11]. La perspectiva extrasistemática deja ver los argumentos que justifican el empleo de la proporcionalidad más allá de lo establecido en un sistema jurídico concreto. Puede plantearse, a su vez, en tres niveles: ontológico, lógico y filosófico-político.

ALEXY ha propuesto una justificación –que él llama “lógica”- de la proporcionalidad, tomando como punto de partida la estructura de las normas iusfundamentales. Ha sostenido, en este sentido, que “entre la teoría de los principios y la máxima de proporcionalidad existe una conexión. Esta conexión no puede ser más estrecha: el carácter de principio implica la máxima de proporcionalidad, y ésta implica aquella. Que el carácter de principio implica la máxima de la proporcionalidad, con sus tres máximas parciales (…) se infiere lógicamente del carácter de principio, es decir, es deducible de él”[12]. 

El punto de partida del razonamiento lo constituye la definición de principios: mandatos de optimización con respecto a las posibilidades fácticas y jurídicas[13]. Del carácter de optimización con respecto a las posibilidades jurídicas se sigue la máxima de razonabilidad en sentido estricto[14]. En efecto, “si una norma de derecho fundamental con carácter de principio entra en colisión con un principio opuesto, entonces la posibilidad jurídica de la realización de la norma de derecho fundamental depende del principio opuesto. Para llegar a una decisión, es necesaria una ponderación”[15], es decir, un juicio de proporcionalidad stricto sensu.

Mientras los demás seres se encuentran ordenados de acuerdo con criterios de los que no participan, aunque el orden sea intrínseco a cada uno de ellos, en el hombre los criterios de ordenación aparecen mediados por la razón. Todo orden humano es, por esto último, orden racional o razonable. Y el derecho, por tanto, será orden humano en la medida en que sea razonable. Esta es la explicación última de por qué la dinámica jurídica precisa criterios que permitan determinar lo razonable (es decir, qué es el derecho). 

La aplicación de las normas –la vigencia efectiva de los derechos por ellas reconocidos- requiere interpretación. Sobre esto no resulta necesario abundar. Ahora bien, la interpretación no es aplicación mecánica, ni puede serlo: toda interpretación obliga a elecciones valorativas. A favor de la elección que se realice habrá que dar razones. La interpretación que funciona sin importar las razones está basada sólo sobre la autoridad. Pero esta clase de interpretación no satisface las expectativas profundas que se encuentran presentes en una democracia, porque el concepto íntegro de democracia presupone medios para evaluar con un sentido crítico los puntos de vista interpretativos concernientes al orden jurídico[16]. Por eso los conceptos de certeza legal, aceptabilidad racional y justificación están situados unos junto a otros[17]. El

proceso de interpretación es la faz normativa del proceso de determinación del derecho, es decir, de concreción de la solución apropiada de los casos[18]. 

La interpretación, por tanto, es inevitable y valorativa. En el curso de la solución de una parte de los casos constitucionales el principio de razonabilidad y el proceso de determinación del derecho se presentan como una misma cosa. Por ello, desde la perspectiva del derecho constitucional, norma jurídica se coimplica siempre con la necesidad de la determinación ad casum de cada derecho fundamental y algunas veces también con la razonabilidad –que puede ser comprendida, en este grupo de casos, como la plasmación del proceso interpretativo y determinativo en ese ámbito concreto del derecho-.

En suma, la aplicación de la máxima de razonabilidad no puede hacerse desde una posición empirista ni comprenderse desde una epistemología empirista. Como se ha visto, la proporcionalidad constantemente requiere valoraciones, lo cual se constata en cada una de las partes en que está desglosada: tanto en el juicio de la idoneidad de la medida para alcanzar un fin (principio de adecuación), como en el dirigido a determinar su grado de eficacia o el de restringibilidad (principio de necesidad), y, más aún, en el que tiene por objeto determinar si la restricción se encuentra o no justificada (principio de razonabilidad en sentido estricto). Todos estos principios, aunque en distinta medida, exigen valoraciones que no pueden llevarse a cabo si se reduce el conocimiento posible a lo verificable empíricamente. En otras palabras, la razonabilidad reclama una epistemología abierta a la razón práctica[19].

El principio de adecuación se deriva de la exigencia de que toda medida busque un fin. Una medida sin finalidad es absurda. No es propiamente una medida. No es ni siquiera arbitraria. El principio de necesidad proviene de la vertiente positiva de los derechos fundamentales[20] –en otras palabras, de la necesidad de optimizar las normas fundamentales-. Supone, por su parte, la aceptación del subprincipio de adecuación. En efecto, que una norma sea necesaria sólo puede determinarse tras haberse aceptado que es adecuada: sólo se está en condiciones de afirmar que una norma es “la más eficaz” si antes se ha constatado que es eficaz.

De los principios de adecuación y necesidad sigue el principio de razonabilidad en sentido estricto[21]. Por tanto, la justificación del principio de proporcionalidad stricto sensu permite brindar una justificación integral del principio. Existe una relación estrecha entre la razonabilidad como principio constitucional y el concepto mismo de derecho fundamental. La aplicación del principio no debe ser necesariamente lineal, y de hecho no lo es en la práctica de los tribunales. El principio de razonabilidad en sentido estricto requiere una mirada constante a los principios de adecuación y de necesidad, sólo puede ser realizado. Aquí se llega al meollo del asunto, es decir, a la interpretación de lo que quiso proteger le legislador. 

La filosofía del derecho del siglo pasado tiene entre sus logros el de haber puesto de manifiesto que al derecho no se llega mediante un silogismo de subsunción. No es verdad que los jueces ven en la norma la premisa mayor, en los hechos del caso la premisa menor y en la conclusión la sentencia[22]. Las insuficiencias de los modelos positivistas e iusnaturalista han hecho referencia precedentemente. La aproximación al derecho no puede realizarse como si de un objeto físico se tratara. Se trata de un “objeto” cultural, y se llega a él mediante una interacción entre precomprensión y comprensión, tal como ha señalado la hermenéutica contemporánea. Y, en lo que al método se refiere, a través de un “ir y venir de la mirada de las normas al caso y del caso a las normas”[23], entendiendo el término “norma” en un sentido comprensivo de los principios[24]. 

La ineludible determinación ad casum de lo razonable requiere la presencia de jueces razonables. Teniendo todo esto en cuenta, no puede sorprender que los jueces evalúen el principio a la vez, en uno o en otro orden, o que al avaluar influya en la determinación de si se ha o no respetado los principios. Se trata, de todos modos, de un orden. Es decir, hay una finalidad que articula y vertebra la secuencia. Esta finalidad no es otra que el resultado del caso tal como fue intuido por el operador jurídico en el primer momento del procedimiento. Este modo de comprender el principio –que parece ajustado a lo que de hecho ocurre en los casos- conecta la razonabilidad con la hermenéutica jurídica y con una metodología de resultados[25]. 

La razonabilidad, en la inmensa mayoría de los supuestos, no conduce a la exclusión del ordenamiento constitucional de aquellas normas que, al final del proceso, se revelan inaplicables al caso. Por el contrario, ordinariamente, la integración en el sistema de las normas no aplicadas resulta también, de algún modo, reforzada, al precisarse mejor, por vía negativa, su ámbito de aplicación. Esto deja ver que las normas que se encuentran en juego cuando se utiliza el principio de proporcionalidad son generalmente tratadas como principios, y no como reglas. Es decir, que la máxima de proporcionalidad presupone una jurisprudencia de principios. 

El fenómeno de la globalización se ha puesto de manifiesto –de modo rotundo- en las comunicaciones, la economía y la política. Desde allí se ha extendido a una porción fundamental de la vida humana. El derecho no ha escapado a ello, como puede verse de múltiples modos: piénsese, por ejemplo, en la llamada “expansión del derecho penal”[26]. 

El derecho constitucional ha sido un ámbito particularmente propicio a la globalización, y es allí donde la razonabilidad ha operado como su causa, al menos en los tres sentidos siguientes: En primer lugar, como universalización de una herramienta de control del actuar gubernamental. En segundo lugar como instrumento que se abre hacia el reconocimiento de la existencia de ciertos contenidos intangibles, sin cuya presencia el sistema normativo pierde juridicidad, total o parcialmente. Tanto la exigencia de control mencionada precedentemente como el propio principio de razonabilidad se entienden sólo desde esta perspectiva, que es a la vez fundamentadora y dadora de sentido. En tercer lugar, como reconocimiento del relevante papel que desempeña la cultura en la determinación del contenido concreto de un derecho. La razonabilidad, no se establece en abstracto, de una vez para siempre, sino que, por el contrario, tiene lugar en el caso y rige, en ciertos aspectos, sólo para él. Por otra parte, la razonabilidad pretende, sobre todo, la armonización de pretensiones. Nace, por lo tanto, de la diferencia, y no pretende anularla sino armonizarla.

Que tanto los derechos fundamentales como los bienes públicos tienen objetos y fines determinados sólo puede afirmarse por referencia a una concepción del hombre y del derecho, en la que este último aparece como un producto de la coexistencia de unos y otros, como una consecuencia, en suma, de la sociabilidad humana. Por eso, los distintos derechos no pueden ser contradictorios entre sí, ni con los bienes públicos[27]. No habrá auténtico bien público que altere los derechos fundamentales, ni existirá derecho fundamental cuyo alcance pueda significar la violación de otros derechos fundamentales o la frustración de un bien público, que es bien precisamente porque viene exigido por las necesidades de toda la sociedad, lo que equivale a decir, de cada individuo. Derechos, bienes individuales y bien común aparecen así indisolublemente ligados, coimplicados[28].

La democracia, como forma de gobierno que procura precisamente, entre otras cosas, maximizar el respeto de los derechos, aparece vinculada con la idea de razonabilidad. La democracia supone, entre otras cosas, con vistas a alcanzar ese respeto, el control de los actos de gobierno. El principio de razonabilidad es –sin duda- una de las herramientas utilizadas por el Poder Judicial para controlar el accionar de los otros poderes del Estado. Su función no se agota allí. La segunda de las dimensiones del principio en el principio de necesidad que permite dar un paso más: transforma a la razonabilidad en guía hacia una vigencia más efectiva de los derechos fundamentales. Por ello ha podido decir el Tribunal Constitucional español que el principio de proporcionalidad tiene “exigencias positivas”[29] en la protección de los bienes públicos y los jueces están obligados a aplicarlos cuando se encuentran frente a un vacío de la norma.

LIMA, 18 DE JULIO DE 2008

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[1] STC 55/1996, cit., FJ 7º. Cfr. también STC 111/1993, “R.T.C.”, t. 1993-I, P. 1239, FJ 9º.

[2] También llamado “juicio de aptitud”. Cfr. BARNES, J., Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y comunitario, “R.A.P.”, Nº 135, septiembre-diciembre de 1994, p. 521.

[3] Cfr. SSTC 66/1995, cit., FJ 5º; 55/1996, cit., FJ 6º; y “Lawton v. Steelle”, 152 U.S. 133 (1894).

[4] En contra, GAVARA DE CARA, J.C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 307.

[5] “Repetto, Inés M. c/Provincia de Buenos Aires”, LL, t. 1989-B, p. 351, 1988, consid. 7 del voto de los jueces Petracchi y Bacqué; el destacado nos pertenece.

[6] Cfr. “Houses v. Mayes”, 219 U.S. 270 (1910), y LINARES QUINTANA, S.V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, 2º ed., Plus Ultra, Buenos Aires, 1978, t. 4, p. 217.

[7] Cfr. las sentencias de 7 de febrero de 1973(Asunto 40/72, Rep. 73, ps. 125, 142 y ss.) del 21 de febrero de 1979 (Asunto 138/78, Rep. 79, ps. 713 y 722); y BARNES, J. ibídem.

[8] Juan Ciancardo, El Principio de Razonabilidad.

[9] Cfr. ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, ob. cit., p. 113.

[10] KELSEN, H., ¿Qué es la teoría pura del derecho?, trad. de E. Garzón Valdés, Fontamara, México, 1993, p.53.

[11] Cfr. supra, 3, “El régimen constitucional de la razonabilidad”.

[12] ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, ps. 111 y 112. Cfr., asimismo, ALEXY, R., “Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional”, en Derecho y razón práctica, ed. a cargo de W. Orozco, 2º ed., Fontamara, México, 1998, ps. 21 a 33.

[13] Cfr. ALEXY, R., Teoría de los derechos.

[14] Ibídem

[15] Ibídem

[16] Sin que esto signifique una identificación entre racionalidad política y racionalidad jurídica, tal como hace la moderna teoría del estado de derecho, con consecuencias políticas y jurídicas de dificultosa superación. Sobre las primeras y, en general, sobre todo el problema, cfr. CRUZ PRADOS, A., Ethos y polis. Bases para una reconstrucción de la filosofía política, Eunsa, Pamplona, 1999, pássim, esp. ps. 329 a 338.

[17] Cfr. AARNIO, A., Argumentation Theory and Beyond. Some Ramarks on the Rationality of Legal Justification, en “Rechtstheorie”, nº 4, 1983, ps. 385 a 400, p 400. Este trabajo fue luego publicado en AARNIO, A., Sobre la racionalidad de la racionalidad. Algunas observaciones sobre la justificación jurídica, en “Anales de la Cátedra Francisco Suárez”, Nos. 23-24 (1983-1984), ps. 1 a 17.

[18] Cfr. 13, “La determinación del derecho”. La vinculación entre la razonabilidad y la idea de justicia es muy frecuente entre quienes se han ocupado del tema. Cfr., p. ej., BARNES, J., Introducción al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y comunitario, “R.A.P.”, Nº 135, septiembre-diciembre de 1994, p. 501; y LINARES, J.F., Razonabilidad de las leyes, Astrea, Buenos Aires, 1989, ps. 45 y ss. Cfr., asimismo, SSTC 160/1987, “R.T.C.”, t. 1987-IV, p. 101, FJ 6º; 50/1995, “R.T.C.”, t. 1995-I, p. 533, FJ 7º; 173/1995, “R.T.C.”, t. 1995-III, p. 361, FJ 2º. Cfr. supra, 8, a, “La insuficiencia del balance entre ventajas y desventajas: concepción dual de la razonabilidad stricto sensu”. De lo contrario, la ambigüedad latente en los términos “costos”, “beneficios”, e incluso “excesivo” o “inevitable” se torna insuperable. Sobre el problema de la ambigüedad, cfr. BERMANN, G.A., The Principle  of Proportionality, “The American Journal of Comparative Law”, t. XXVI (1978), p. 418.

[19] Juan Ciancardo, El Principio de Razonabilidad.

[20] Cfr. supra, 7, a, 2, “La tesis de la ‘vertiente positiva’ de los derechos”.

[21] En un sentido similar, cfr. BERMANN, G.A., ob. cit., p. 432.

[22] Arthur Kaufmann, en SERNA, P., De la argumentación jurídica a la hermanéutica, Comares, Granada, 2003, ps. 216 y 217.

[23] Traducción de M. Rodríguez Molinero de la siguiente expresión de Engisch: “ein Hind-und Herwandern des Blickes zwischen Obersatz und Lebenssachverhalt” (cfr. ENGISCH, K., Logische Studien zur Gesetzesanwndung, 3º ed., Carl Winter-Universitätsverlag, Heidelberg, 1963, p. 15, y RODRIGUEZ MOLINERO, M., Introducción a la ciencia del derecho, 3º ed., Cervantes, Salamanca, 1998, p. 210, n. 17.

[24] Cfr. infra 15, “Las normas constitucionales, principios y reglas”.

[25] Cfr., al respecto SERNA, P., “Presentación”, en TOLLER, F., Derecho a la tutela judicial y libertad de prensa. Estudio comparado de la prevención judicial de daños derivados de informaciones, tesis doctoral, Universidad de Navarra, Pamplona, 1997, ps. XI a XXV.

[26] Cfr. al respecto, SILVA SANCHEZ, J., La expansión del derecho penal, Civitas, Madrid, 1999, pássim.

[27] SSTC 37/1987, FJ 2º y 89/1994, FJ 4º. En la jurisprudencia del TC no hay oposición, por tanto, entre la faceta institucional y la individual, sino armonía y complementariedad. “Rodriguez, Juan C. y otros”, LL, t. 108, p. 259 -1962-, consid. 14 de la disidencia parcial del juez Luis M. Boffi Boggero. Fallos, t. 167, p. 121; t. 190, p. 571; t. 194, p. 371; t. 240, p. 311”. “Repetto, Inés M. c/Provincia de Buenos Aires”, LL, t. 1989-B, p. 351, consid. 5º.

[28] “Bonorino Ezeiza de Claypole, Delia y otros c/Prov. de Buenos Aires” -1948-, LL, t. 50, p. 545.

[29] TC, sent del 5/4/1999, LL, t. 1999-E, p. 647.