COMENTARIO
MUNICIPAL
Se ha
generado una discusión académica sobre
las resoluciones controvertidas que ha emitido el Jurado nacional de elecciones
en relación al artículo 63º de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Este
Artículo, establece la restricción de las contrataciones de los Alcaldes y
Regidores señalando: 1) No pueden contratar, 2) No pueden rematar. La
prohibición radica en: 1) Obras, 2) servicios públicos Municipales, 3) Adquirir
directamente o por interpósita persona sus bienes.
El
máximo organismo electoral en el Proyecto de Ley Nº 21431/2007-JNE de
fecha 21 de mayo de 2008, presentado ante el Congreso de la República, en su
punto Nº II, señala: “por medio de la interpretación jurídica no puede
establecerse nuevas causales de vacancia: En este caso se aplica – en contrario
sensu – el principio “in claris non fit interpretatio”, esto significa que
“allí donde no se presentan dudas no se interpreta”, pero “donde si existen, se
interpreta”. En este supuesto la
interpretación, es factible siempre y cuando donde ello no se desnaturalice el
sentido de la norma con incorporar supuestos de hecho no previstos en ella”.
“Siendo que el ejercicio del cargo es una manifestación del
derecho de participación política, consagrado en nuestra Constitución como
derecho fundamental, la interpretación de la norma debe seguir el principio “pro
hómine”, procurando favorecer el goce y ejercicio pleno de este derecho; así
como el principio “indubio pro autoridad”, en el sentido que “para aplicar la
vacancia debe acreditarse fehacientemente que el presunto vacado incurrió en la
causal invocada, en caso contrario, la duda o la falta de probanza debe
terminar en un fallo que desestime la solicitud de vacancia”.
“El principio de legalidad antes invocado constituye un
límite en la interpretación, por cuanto, una interpretación que vaya más allá
de las causales expresamente establecidas en la LOM, reduce el propio marco de
acción establecido por el ordenamiento municipal para que la autoridad ejerza
sus funciones. Toda limitación de un derecho fundamental no establecida, previa
y claramente en la ley, deviene en arbitraria”.
“Esto, definitivamente nos lleva a precisar que, si bien el
intérprete de la norma, es decir, el Jurado Nacional de Elecciones, puede
establecer líneas jurisprudenciales, las mismas no pueden establecerse
planteando supuestos de vacancia distintos a los previstos en la ley. Desde
esta perspectiva la interpretación extensiva y la analogía no deben aplicarse”.
Como consecuencia de ellos se dictó
la Resolución Nº 401-2008-JNE, la cual en su considerando 11 señala: “las citadas obras públicas para su
ejecución no han sido asumidas por la alcaldesa como contratista encargada de
realizarlas; siendo que la consideración de interpósita persona para efectos de
vacancia se relaciona únicamente con la adquisición de bienes municipales; si
bien la buena pro se otorgó a su primo, éste hecho no determina la
configuración de la causal de vacancia que se invoca.”, rechazando el pedido de vacancia del cargo de alcaldesa solicitado por
haber otorgado dos obras a su primo hermano, en igual sentido la Resolución Nº
066-2009-JNE que en su quinto considerando señala lo siguiente: “5. Debe
tenerse en cuenta que la vacancia de autoridades se rige por los Principios de
Legalidad y Tipicidad, siendo que sólo procede cuando se acredita
fehacientemente que la autoridad ha incurrido en la causal prevista en la ley,
quedando fuera del alcance de la interpretación de la norma diversos actos y
supuestos que, si bien podrían afectar bienes jurídicos protegidos en el ámbito
municipal, no son sancionados con la vacancia del cargo”, rechazando el
pedido de vacancia del cargo de alcaldesa por haber vendido un terreno de
propiedad municipal sin Acuerdo de Concejo ni subasta publica.
Contrariando lo
manifestado se emite la Resolución Nº 093-2009-JNE que en sus considerandos tres
y cuatro señalan: “3) Tal interés no se limita al ámbito individual, es decir, la
prohibición de contratar es también infringida cuando la municipalidad contrata
con un tercero con quien el funcionario o servidor municipal que interviene
tiene alguna clase vinculación. Y es que se traicionaría la finalidad del
artículo 63 si se dejaría desprotegido el patrimonio municipal, si sólo
estuviera prohibida la contratación entre la Municipalidad y sus
trabajadores y servidores y se permitiera que esta se realizara con terceros
con los que estos tienen alguna clase de vinculación porque aquí la razón de la
contratación no recaería en la necesidad e interés municipal sino en el interés
de favorecer al tercero interviniente. Este supuesto no equivale a sostener que
el tercero ha actuado interpósita persona del Alcalde u otro trabajador o
servidor municipal, que es algo totalmente distinto; razón por la cual, no
cabría alegar que en estos casos deba demostrarse alguna clase de beneficio en
su favor. El interés está en favorecer al tercero con el que se tiene o tuvo
algún grado de vinculación. Desde luego que la constatación de esta vinculación
hace presumir la existencia de un interés a favor del tercero, “4)El objeto de
los contratos materia de prohibición no puede estar circunscrito únicamente a
la disposición de bienes municipales. También la adquisición de bienes por la
municipalidad a título oneroso, por ejemplo a través de la compra de bienes a
cualquiera de los sujetos del artículo 63 de la LOM , se encuentra prohibida en tanto que como
contraprestación de transfiere otro bien: el dinero o los caudales municipales
que también conforman el patrimonio municipal, según el artículo 58 de la
LOM", es decir contravienen lo señalado en su Proyecto de Ley y en
sus anteriores resoluciones, y declaran la vacancia del cargo de alcalde vía
interpretación del artículo en cuestión. A
su vez la Resolución Nº 236-2009-JNE, en su fundamento cuarto señala: 4) Corresponde a este Jurado Nacional de
Elecciones, en su calidad de ente supremo que administra justicia electoral en
última instancia, fijar los contenidos concretos de esta prohibición general,
realizando para ello una interpretación conjunta de las disposiciones que
regulan los procesos electorales y las competencias de los órganos emanadas de
la voluntad popular.
Una primera interpretación de
esta prohibición lleva a entender que no se pueden suscribir contratos sin seguir
el procedimiento establecido legalmente; es decir, sin respetar el
procedimiento de formación y emisión de la voluntad de generar obligaciones
vinculantes para la administración pública en el modo que señala el
ordenamiento. Para el caso de las municipalidades, es claro que el referente lo
constituyen la Ley Orgánica
Una segunda interpretación,
lleva a concluir que el artículo 63 impone la prohibición de contratar en los
casos en que exista un evidente conflicto de interés. Esta interpretación
atiende al hecho de que el Alcalde y los demás servidores municipales tienen el
poder de decidir, o de influir en la decisión, acerca del destino del
patrimonio municipal. Por eso, la norma prohíbe que cualquiera de servidores
municipales mencionados contrate con la municipalidad a efectos de evitar que
el interés público que rige el manejo de los recursos municipales sea
defraudado por el interés particular que persigue todo contratante”, como
en el caso anterior resuelven en contra de lo señalado en su Proyecto de Ley y sus resoluciones
anteriores, entrando en un conflicto interno de resoluciones contra
resoluciones emitidas por el máximo organismo electoral causando alarma social
e inseguridad jurídica dentro del
sistema electoral.
POLEMICA MUNICIPAL, SEMANA DEL 07 AL 13 DE MAYO DE 2009.
EDICIÓN Nº 471
JULIO CÉSAR CASTIGLIONI
GHIGLINO
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