El artículo 51º de la Constitución Política
del Perú, establece que este prevalece
sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así
sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.
Por lo cual es la primera norma de nuestro
ordenamiento legal; contiene, entre otros, los principios básicos que permiten
asegurar los derechos y deberes de las personas, así como la organización,
funcionamiento y responsabilidad del Estado; fija los procedimientos y vigencia
de las normas. Es el fundamento de las
demás leyes, se encuentra por encima de la Legislación Ordinaria ,
es un principio límite y los actos postreros de aplicación carecen de
significación normativa.
Los principios, garantías y derechos que la Constitución consagra
son para asegurar el respeto a la persona, la libertad y los bienes de los
habitantes del país, así como el normal funcionamiento de las instituciones que
no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su funcionamiento. Como
consecuencia de esto debemos entender que si el Legislador se excede en sus
funciones o en sus facultades corresponde a los tribunales declarar la
inaplicabilidad de la norma que desconozca estos los derechos o garantías que la Constitución ampara.
El Principio de Jerarquía Normativa establece
en qué consiste que a las normas se les asignen diferentes rangos según la
forma que adopten, con independencia de su contenido, es decir, la ley orgánica
es superior a una ley ordinaria y como tal a una ordenanza Municipal y a todas
las normas llamadas reglamentarias – todas las normas que adopten, una contradicción
con la norma superior se derogan o anulan. A esa eficacia derogatoria que la
norma superior tiene sobre la inferior se le denomina fuerza activa de la ley. [1]
El principio de interpretación de las normas
conforme a la
Constitución : Tiene su primer fundamento el de unidad del
ordenamiento jurídico. Dado que la Constitución fundamenta la validez de todo el
ordenamiento, las normas que lo integran no pueden contradecirse entre sí, y si
en la realidad se produce tal contradicción, el conocimiento jurídico está
obligado a eliminarla, pues le está lógicamente vedado el formular como
descripción de normas dos proposiciones contrarias entre sí. Esa vigencia
conduce frecuentemente a la necesidad de negar validez a una de las normas: si
son del mismo rango; si se trata de normas de distinto rango, la superior prima
sobre la inferior que la contradiga, según el principio “ex superior derogat legi priori”.
No hay término medio, la Constitución es la Ley Suprema inmutable
por medios ordinarios, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no es
una Ley. Una Ley repugnante a la Constitución o la Ley
Orgánica de Municipalidades son nulas; y los ciudadanos estamos obligados a
luchar por su inaplicabilidad o derogación dentro de los mecanismos que la
propia Norma consagra.
Por su parte el artículo 106º de la Constitución Política
del Perú, establece que mediante leyes
orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del
Estado previstas en la
Constitución , así como también las otras materias cuya
regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución. Los proyectos de ley orgánica se tramitan
como cualquiera otra ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el
voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”.
Para su aprobación o modificación, se
requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del
Congreso"; es decir 61 votos. Como tal, las Leyes Orgánicas constituyen
leyes de mayor importancia, por su jerarquía que las Leyes Ordinarias, los
Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia y las Ordenanzas.
El procedimiento agravado lo convierte en una
norma de mayor valor. Desde una perspectiva estrictamente teórica o académica,
las leyes orgánicas tienen como fin específico desarrollar los principios e
instituciones básicas de la
Constitución , se les conoce como leyes de desarrollo
constitucional, es decir dentro del Marco Jurídico desarrollan la normatividad
de una institución reconocida en la Carta Fundamental.
[2]
Como consecuencia de ello el artículo II del Título Preliminar de la Ley N º 27972, Ley Orgánica
de Municipalidades, establece que los gobiernos locales gozan de autonomía
política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. La autonomía que la Constitución Política
del Perú establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos
de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento
jurídico”.
El texto fundamental concordante
con el Título Preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades señala que los
gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa en
los asuntos de su competencia. Los espacios de autonomía reconocidos por la Constitución
presuponen a su vez el reconocimiento de la existencia para cada uno de ellos,
de un poder de derecho público al que competen las facultades de dictar,
organizar su aparato administrativo, la aprobación de sus respectivos
presupuestos, definir sus políticas, administrar sus bienes y establecer la
forma y oportunidad en que sus ingresos serán gastados.
La autonomía que la Constitución Política
del Perú establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer
actos de gobierno, administrativos y de administración con sujeción al
ordenamiento jurídico. La autonomía municipal constituye una garantía
institucional; esto es, un instituto constitucionalmente protegido; la que
supone la capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo, político y
económico.
Respecto a la autonomía municipal
el tribunal Constitucional se ha pronunciado en reiteradas oportunidades; así
en el Fundamento Nº 04 Expediente Nº 0016-2003-AI/TC, señala que la autonomía
municipal garantiza a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad en
los aspectos administrativos, económicos y políticos. Es decir, se garantiza que los gobiernos
locales en los asuntos que constitucionalmente le atañen, puedan desarrollar
las potestades necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, la
autonomía no debe confundirse con autarquía, pues desde el mismo momento en que
aquella le viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con respeto a ese
ordenamiento jurídico. No supone
autarquía funcional al extremo de que de alguna de sus competencias pueda
desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden
jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea
autónomo deja de pertenecer al Estado este sigue dentro de él y, como tal, no
puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste
y, por supuesto a aquel”.
El
artículo 40º de la Ley 27272, Ley Orgánica de Municipalidades, establece
que las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la
materia de su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía
en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la
organización interna, la regulación, administración y supervisión de los
servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia
normativa.
El poder de ordenanza que
corresponde a la municipalidad constituye un atributo derivado de su autonomía.
Se conoce a las Ordenanzas como disposiciones dictadas por la autoridad
municipal, en cuestiones comunales de su competencia, y que tienen carácter
general y obligatorio para los vecinos de su jurisdicción. Son disposiciones
con fuerza de ley dictadas por el Concejo Municipal.
Si las autoridades
municipales expiden una Ordenanza y que los vecinos la consideren inconveniente
o perjudicial para la ciudad. En este
caso, tiene el derecho de oponerse de acuerdo a los pasos que establece nuestro
Ordenamiento Jurídico.
Las Ordenanzas
deben ser publicadas, conforme al artículo 44º de la propia ley. Sin el
requisito de publicidad las normas no son obligatorias. Las normas municipales
rigen a partir del día siguiente de su publicación por mandato constitucional,
salvo disposición en contraria de la ley.
La Constitución
Política del Perú como hemos señalado prevalece sobre toda norma legal, de
acuerdo con esta norma es la de rango superior y jerarquía dentro de nuestro
Sistema Legislativo y prevalece sobre cualquier otra norma. El principio supra-
ordenador que emana de la Constitución, es el principio de constitucionalidad
de todo el Sistema Jurídico, como tal esta reconoce facultades normativas a los
Concejos Municipales, y limita su ejercicio de dicha función a los asuntos de
su competencia. Esta función normativa
municipal la realiza mediante Ordenanzas, que regulan el ámbito de competencial
municipal y, en general, atienden a la necesidad que presenta la problemática
local.
El principio de competencia supone siempre un
criterio de atribución que esta dada en función de su jurisdicción. La
autonomía política de las Municipalidades entraña que éstas asuman competencias
normativas sobre un determinado ámbito material los cuales no pueden invadir ni
abusar de sus competencias, peor aún no les corresponde.
La unidad del ordenamiento jurídico exige que
no haya contradicción entre las Leyes y las Ordenanzas Municipales, dicho imperativo
de coherencia lógica no significa, en manera alguna, subordinación de éstas,
con relación a las primera. Las Ordenanzas son normas que expiden los cuerpos
locales con la autonomía política que le otorga la Constitución del Estado y
estatuyen sobre un campo propio de hechos que no se hallan sujetos a la
regulación de las leyes ordinarias; sin embargo, éstas no deben desnaturalizar
la Ley Orgánica de Municipalidades.
MIGUEL ANGEL EKMEDKDJIAN, señala que la
misión fundamental de los tribunales es
la de ser el guardián de los actos de los Poderes Públicos evitando que el
ejercicio abusivo del Poder porque es una invasión del espacio reservado a la libertad,
cuando se ejerce el poder abusando de él. Por su parte HUGO ALSINA, establece
que cada vez que las garantías que la Constitución reconoce son desconocidas o
violadas por la administración pública el particular lesionado tiene abierto el
camino para reclamar ante los jueces, a fin de alcanzar justicia.
MARIO ALZAMORA VALDEZ, precisa que los
municipales deben sujetarse al derecho, principio de legalidad, que señalan la
conducta funcional de sus autores y el interés público, principio de finalidad
y no abusar de las facultades o la autonomía que la Ley les ha conferido.
En los tiempos modernos, predomina la tendencia a dar primacía como
sistema impugnatorio al judicial, cuyo empleo, como única forma correctiva,
constituye una de las más altas garantías de la autonomía municipal. Son
susceptibles de impugnación los actos de carácter normativos y agotada la
instancia administrativa pueden ser revisados ante el Tribunal Constitucional,
vía la demanda de inconstitucionalidad o la demanda de competencia.
El
artículo 194º primer párrafo ultima parte de la Constitución Política
del Perú establece que Las Municipalidades
de Centros poblados son creadas conforme a ley.
La Constitución Política de 1993 en
su artículo 191º establecía que las municipalidades provinciales y distritales,
y las delegadas conforme a ley, son órganos de gobierno local que tienen autonomía
política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Sin
embargo, el capítulo XIV de la Constitución Política del Perú fue modificado
mediante Ley Nº 27680, Ley de Reforma Constitucional de fecha 06 de marzo de
2002, la cual en su artículo 194º establece que las municipalidades
provinciales y distritales son órganos de gobierno local. Tienen autonomía
política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las
municipalidades de centros poblados son creadas conforme a ley.
Como se puede ver las
municipalidades de centros poblados, a partir de marzo de 2002, dejan de ser
órganos de gobierno y pierden la autonomía constitucional originaria, pasando a
ser entes desconcentrados para la prestación de los servicios conforme a la ley
de la materia.
Por su parte el artículo III el
último párrafo del Título Preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades
establece que Las municipalidades de centros poblados son creadas por
ordenanza municipal provincial.
Conforme a lo establecido en la
redacción actual del artículo 194º de la Constitución Política del Perú, la Ley
Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, publicada el 27 de mayo de 2003,
establece con claridad que las municipalidades de centro poblado son creadas
mediante Ordenanza Municipal Provincial, con lo que queda establecido que éstas
no gozan de autonomía, tampoco son órganos de gobierno, toda vez que están
sujetas a la Ordenanza de creación por parte de la Municipalidad Provincial y
la opinión favorable del Concejo Municipal Distrital en base a los informes de
las diferentes gerencias.
El Tribunal Constitucional en la
Sentencia Nº 003-2005-PC/TC, en su tercer fundamento última parte señala que
las municipalidades de centro poblado en modo alguno son poseedoras de las
mismas atribuciones o competencias de las municipalidades provinciales y
distritales a la que expresamente se le reconoce como órganos de gobierno local.
El artículo 128º de la Ley Orgánica
de Municipalidades establece que Las municipalidades de centros poblados
son creadas por ordenanza de la municipalidad provincial, que determina además:
1) La delimitación territorial, 2)
El régimen de organización interior, 3) Las funciones que se le delegan, 4) Los
recursos que se le asignan, 5) Sus atribuciones administrativas y
económico-tributarias.
Como se puede ver, en la Ordenanza de
creación se determina la delimitación territorial, el régimen de organización
interior, el cual debe estar en función a la delegación de las facultades que
se le otorga y de acuerdo a la realidad del centro poblado. Cuando se señala las
funciones que se le delegan, debemos situarnos en las establecidas a partir del
artículo 73º de la Ley Orgánica de Municipalidades hasta el artículo 87º, no
teniendo capacidad para crearlas o reglamentarlas, sólo para aplicar las mismas
en base a las Ordenanzas distritales o provinciales dentro de su jurisdicción y
que hayan sido delegadas.
Por otra parte, los recursos que se
le asignan, conforme a lo establecido en el artículo 133º de la misma Ley, son
en proporción a su población y los servicios públicos delegados, tanto de los
recursos de las municipalidades provinciales y distritales, como los
transferidos por el gobierno central para el cumplimiento eficiente de dichos
servicios.
Cuando se habla de atribuciones
administrativas y económicas tributarias, estamos hablando de atribuciones
delegadas, toda vez que las municipalidades de centro poblado son entes
desconcentrados que no gozan de autonomía, sólo les corresponde en el caso de
las atribuciones delegadas en lo administrativo, ejecutarlas, y en el caso de
las atribuciones económicas tributarias, recaudarlas y administrarlas, debiendo
rendir cuenta mensualmente de estos importes recaudados por dicho concepto
conforme a lo establecido en el artículo 133º de la misma ley.
El artículo 129º de la Ley Orgánica
de Municipalidades establece que Para la creación de municipalidades de
centros poblados se requiere la aprobación mayoritaria de los regidores que
integran el concejo provincial correspondiente y la comprobación previa del
cumplimiento de los siguientes requisitos: 1)Solicitud de un comité de gestión
suscrita por un mínimo de mil habitantes mayores de edad domiciliados en dicho
centro poblado y registrados debidamente y acreditar dos delegados, 2)Que el centro
poblado no se halle dentro del área urbana del distrito al cual pertenece, 3) Que
exista comprobada necesidad de servicios locales en el centro poblado y su
eventual sostenimiento, 4) Que exista opinión favorable del concejo municipal
distrital, sustentada en informes de las gerencias de planificación y
presupuesto, de desarrollo urbano y de asesoría jurídica, o sus equivalentes,
de la municipalidad distrital respectiva, 5) Que la ordenanza municipal de
creación quede consentida y ejecutoriada. Es nula la ordenanza de creación que
no cumple con los requisitos antes señalados, bajo responsabilidad exclusiva
del alcalde provincial.
Cuando se señala que la solicitud
del Comité debe ser de mil habitantes mayores de edad, se hace con el fin de
evitar que las municipalidades de centro poblado nazcan al capricho o antojo de
las municipalidades provinciales, hecho que sucedía con frecuencia en la
vigencia de la Ley 23853, Ley Orgánica de Municipalidades, a ello responde que
se haya establecido que éste no se debe encontrar dentro del área urbana del
distrito al cual pertenece, además, la necesidad comprobada de la existencia de
los servicios locales y su sostenimiento en base a criterios de distancia que
hacen que la prestación del servicio de la municipalidad distrital, no sea
eficiente y llegue en forma tardía a dicho lugar, lo cual justifica la
existencia de las mismas.
Cuando el legislador ordinario ha
señalado que exista opinión favorable del Concejo Municipal Distrital,
sustentada en informes de las gerencias de planificación y presupuesto, desarrollo urbano y asesoría jurídica o sus
equivalentes de la municipalidad distrital, es con el objetivo de evitar abusos
y de parte de las municipalidades provinciales, que en años anteriores en base
a la Ley 23853, Ley Orgánica de Municipalidades, creaban centros poblados o
municipalidades delegadas, denominadas así en esa época, con criterios
estrictamente electorales y políticos sin importarles la opinión de la
municipalidad distrital, es decir, se acostumbraba que en las campañas
electorales los alcaldes provinciales ofrecían la creación de centros poblados
dentro de un distrito sin contar con los requisitos mínimos para su existencia,
y en otros casos, cuando el alcalde o el concejo municipal del distrito no pertenecía
al partido político del alcalde provincial, éste creaba un centro poblado o
municipalidad delegada dentro del distrito y le entregaba todas las
atribuciones que creía conveniente, con el único objeto de debilitar a la
municipalidad distrital.
Al comprobarse este abuso, el
legislador ha previsto que para que no siga sucediendo situaciones de esta
naturaleza, es necesario e la opinión favorable del concejo municipal
distrital; debemos recordar, que entre la municipalidad provincial y la
municipalidad distrital no hay ninguna subordinación ni dependencia, ambas
gozan de las mismas autonomías consagradas en la Constitución Política del
Perú, la diferencia radica en las competencias que tiene la municipalidad
provincial y la municipalidad distrital por lo cual la municipalidad provincial
no puede avasallar a la municipalidad distrital. El Tribunal Constitucional en
reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en ese sentido como en el Expediente
Nº 046-2004-PI/TC.
Además, la ordenanza municipal
provincial debe ser publicada y notificada a la municipalidad distrital para
que esta pueda hacer valer su derecho si es que se ha trasgredido o se ha
avasallado el procedimiento de su creación o se le ha recortado alguna de sus competencias
exclusivas o compartidas que le asiste.
El artículo 133º de la Ley Orgánica
de Municipalidades establece Las municipalidades provinciales y distritales están
obligadas a entregar a las municipalidades de centros poblados de su
jurisdicción, en proporción a su población y los servicios públicos delegados,
un porcentaje de sus recursos propios y los transferidos por el gobierno
nacional, para el cumplimiento de la prestación de los servicios públicos
delegados. La entrega o transferencia de recursos se efectuará en forma
mensual, bajo responsabilidad del alcalde y del gerente municipal
correspondiente. Las municipalidades provinciales y distritales pueden
incrementar las transferencias de recursos a las municipalidades de centros
poblados, previo acuerdo de sus concejos municipales.
La ordenanza de creación o de
adecuación, según sea el caso, podrá contemplar otros ingresos. La delegación
de los servicios públicos locales que asuman las municipalidades de centro
poblado puede implicar la facultad de cobrar directamente a la población los recursos
que por concepto de arbitrio se encuentren estimados percibir como
contraprestación de los respectivos servicios.
La percepción de los recursos que cobren, por delegación expresa, las
municipalidades de centro poblado, se entenderán como transferencias efectuadas
por parte de la municipalidad provincial o distrital pertinente, para cuyo
efecto, deben rendir cuenta mensualmente de los importes recaudados por dicho
concepto.
Como se puede ver los recursos
municipales de los centros poblados deben ser transferidos por las
municipalidades provinciales y distritales en proporción a su población y los
servicios públicos delegados, pudiendo esto ser incrementado en relación a los
propios servicios; a su vez, puede transferírseles la facultad de cobrar los
arbitrios de aquellos servicios delegados, debemos recordar que los arbitrios
es una contraprestación reflejada en el pago que hace el vecino en función al
servicio que recibe de la municipalidad delegada, el mismo que ha sido
encargado vía este procedimiento por la municipalidad provincial o la
municipalidad distrital. La ley no ha establecido que se les pueda transferir
el cobro de los impuestos porque de haberlo creído conveniente lo hubiera señalado
al igual que el cobro de los arbitrios, conforme a lo establecido por el
Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 001-2003-CC/TC; sin embargo, cuando
habla de la percepción de los recursos que cobren, esto se refiere a derechos
administrativos que se puedan transferir en la Ordenanza de creación.
La Décima Segunda Disposición
complementaria de la Ley Orgánica de Municipalidades establece que Las municipalidades de centros poblados
creadas a la vigencia de la presente ley adecuan su funcionamiento, en lo que
sea pertinente, a las normas dispuestas en la presente ley. Los centros poblados creados por resoluciones
expresas se adecuan a lo previsto en la presente Ley, manteniendo su existencia
en mérito a la adecuación respectiva y las ordenanzas que sobre el particular
se expidan. El período de los alcaldes y
regidores de los centros poblados existentes se adecua a lo previsto en la
presente ley. (*)[3]
Lo que se busca es que las
municipalidades de centro poblado se adecúen a los requisitos exigidos para su
creación por la nueva ley, a fin de que no sigan existiendo centros poblados
que estén funcionando sin ningún sustento jurídico ni real.
El artículo 1º de la Ley 28458, ley
que establece plazo para la adecuación de las Municipalidades de Centros
Poblados a la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades establece que las municipalidades provinciales, bajo
responsabilidad del alcalde provincial, adecúan el funcionamiento de las
municipalidades de centros poblados creadas durante la vigencia de la Ley
Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 23853, a lo dispuesto en la Ley Orgánica de
Municipalidades, Ley Nº 27972, dentro de los noventa (90) días naturales de
presentada la solicitud de adecuación o publicada la ordenanza de adecuación. El proceso de adecuación se inicia a
solicitud de las municipalidades de centros poblados o de oficio por las
municipalidades provinciales. El plazo es contado a partir del día hábil
siguiente a la presentación de la solicitud de adecuación o la publicación de
la ordenanza de adecuación cuando el proceso se inicia de oficio.”
Como hemos referido, lo que se
busca con esta ley es la adecuación de los centros poblados a la Ley Nº 27972,
Ley Orgánica de Municipalidades para lo cual se estableció un plazo de 90 días
de presentada la solicitud o publicada la Ordenanza de adecuación.
El Artículo 2º del mismo texto
legal establece que en la solicitud de adecuación de la municipalidad de centro
poblado se indican las competencias, funciones y atribuciones administrativas y
económico tributarias que solicita; el listado de anexos, caseríos, centros,
villas, asentamientos humanos y cualquier otro núcleo poblacional que la
comprende; su régimen de administración interna; el número de pobladores que se
verán beneficiados con el servicio de legado y la acreditación del eventual
sostenimiento de los servicios públicos locales cuya delegación de competencias
y funciones solicitan.
Las municipalidades provinciales
brindarán el apoyo técnico necesario a las municipalidades de centros poblados
para que cumplan con lo dispuesto en la presente Ley. Las municipalidades de centros poblados que
con recursos propios o aportes de la comunidad ejecutan y sostienen obras de
diversa índole o prestan servicios públicos locales, educativos o de salud,
mantienen las competencias, funciones y atribuciones inherentes a dichas
funciones, conforme a Ley.”
En la adecuación se indican las
competencias, funciones, atribuciones administrativas y económicas tributarias
que deben ser transferidas por la municipalidad provincial; sin embargo, ya
está plenamente establecido por el propio Tribunal Constitucional que las
atribuciones administrativas son para la ejecución de los actos administrativos
y las atribuciones económicas para el cobro de arbitrios no así para los impuestos,
los que se rigen por la Ley de Tributación Municipal.
Finalmente el Artículo 3º establece
que Las municipalidades
provinciales y distritales transfieren a las municipalidades de centros
poblados los recursos a que se refiere el artículo 133º de la Ley Nº 27972, Ley
Orgánica de Municipalidades, una vez concluido el proceso de adecuación.”
Con lo que queda claramente
establecido que los recursos que se transfieren a los centros poblados son
aquellos establecidos en el artículo 133º de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades, lo cual hemos señalado, donde la transferencia se hace por
parte de la municipalidad provincial o distrital de sus recursos propios o
transferencias del gobierno central en función a los servicios públicos
delegados o administrativos, más no bajo otros criterios. Por lo que es procedente la transferencia a
las municipalidades de Centro Poblado para gastos administrativos, los cuales
deben estar debidamente sustentados en que se invierte así como la rendición de
cuentas correspondiente.
Lima, 12 de junio de 2009.
JULIO CÉSAR CASTIGLIONI GHIGLINO
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