Mediante Ley Nº 28268 de fecha 03 de julio de 2004 se modifica el artículo 17º
de la Ley 27972, Ley
Orgánica de Municipalidades, en la cual se le quita el doble voto al
Alcalde, toda vez que antes tenía el voto como un miembro mas del Concejo
Municipal y en caso de empate tenía un doble voto dirimente, esta modificación
si bien es cierto es importante, pero recorta las facultades del Alcalde de
votar como miembro del Concejo, y por otro lado lo exime al Alcalde de la
responsabilidad en los acuerdos que se adopten contrario a la ley donde no haya
votado al no existir empate, lo que contradice el artículo 5º de la Ley Orgánica de
Municipalidades , que establece que el Concejo Municipal esta conformado por el
Alcalde y los Regidores.
Mediante Ley Nº 28407 de fecha 28 de Diciembre de 2004 se modifica Décima Cuarta
disposición complementaria de la
Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, esta
modificación es importante toda vez que la anterior redacción sólo facultaba a
los propietarios de edificaciones que haya construido sin licencia de
construcción o en terrenos sin habilitación hasta el 31 de diciembre de 2002,
podían regularizarlo hasta el 30 de junio de 2003, sin embargo con la
modificación se amplió a que podían regularizar hasta el 31 de diciembre de
2005.
Mediante Ley Nº 28901 de fecha 24 de Enero de 2007 se modifica los artículos 22º
y 25º de la Ley
27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en cuanto al artículo 22º debemos
precisar que se ha omitido incluir entre las causales de vacancia la renuncia,
la misma que ya se encuentra contemplada en el artículo 194º, segunda parte, de
la Constitución
Política del Estado, modificado mediante Ley 28607, la cual
establece que los alcaldes deben renunciar seis meses antes de la elección para
postular al cargo de presidente de la republica, vicepresidente, miembro de
parlamento nacional o presidente del gobierno regional.
En igual sentido la Constitución Política
del Estado, en su artículo 113º inciso 3), establece que la Presidencia de la Republica vaca por aceptación
de su renuncia por el Congreso de la Republica es decir si el máximo mandatario puede
renunciar a su cargo, con mayor razón pueden renunciar los alcaldes y regidores
que provienen de elección popular.
El
inciso uno del artículo del artículo 22º de la Ley Orgánica de
Municipalidades – Ley 27972, en comentario, sobre la causal de muerte, no
ha sufrido ninguna modificación, toda vez que la muerte pone fin a la
existencia del ser humano y como tal es inminente su declaratoria de vacancia.
El
inciso dos del artículo en comentario, sobre la causal por asunción de otro
cargo proveniente de mandato popular, no ha sufrido ninguna modificación
sin embargo este inciso debería ser eliminado, toda vez que al haberse plasmado
la renuncia seis meses antes de la elección para postular a presidente de la Republica ,
vicepresidente, miembro de parlamenta andino nacional o presidente del concejo
regional, no tiene sentido su aplicación salvo de ser el caso, que un Alcalde Provincial
postule a consejero regional, o un Alcalde distrital postule a Regidor
Provincial lo cual es poco probable por cuantos ambos procesos se llevan a cabo
en la misma fecha.
El
inciso tres del artículo en comentario, sobre la causal de enfermedad o impedimento
físico permanente que impida el desempeño normal de sus funciones, no ha
sufrido ninguna modificación toda vez que ya existe reiterada jurisprudencia en
ese sentido, que el Alcalde o Regidor elegido por voluntad popular lamentablemente
padece de una enfermedad incurable o Terminal procede su vacancia presentando
como pruebas los documentos que sustenten dicha causal.
El
inciso cuatro del artículo en comentario, sobre la causal por ausencia de la
respectiva jurisdicción municipal por mas de 30 días consecutivos sin
autorización del Concejo Municipal, en igual sentido no ha sufrido ninguna
modificación, pero sin embargo debería haberse incorporado la ausencia del
Palacio Municipal toda vez que el artículo 21º de la citada Ley Orgánica
establece que el cargo de Alcalde se ejerce a tiempo completo, es decir las
ocho horas diarias, que si bien es cierto se puede alejar del palacio municipal
para cumplir sus propias labores edilicias, dentro de su jurisdicción en
lugares distantes, estos no pueden ser por 30 días, por que la administración
municipal quedaría acéfala y en consecuencia también procedería la vacancia.
El
inciso cinco del artículo en comentario, sobre la causal de cambio de domicilio
fuera de la jurisdicción municipal, si bien es cierto este inciso tampoco
ha sufrido ninguna, discrepamos totalmente por cuanto en la parte final del
citado artículo se considera que no se considera cambio de domicilio el
señalamiento de mas de un domicilio, lo cual contraviene el principio de
vecindad, toda vez que el vecino es el que radica en un lugar que es diferente
al residente o al transeúnte y como tal para postular a un proceso electoral
debe estar inscrito en el padrón electoral de la jurisdicción donde postula y
además debe tener residencia continua y efectiva durante dos años, lo que
lamentablemente no sucede.
El
inciso seis del artículo en comentario, sobre la causal por condena consentida
o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de libertad, en este
inciso si existe una modificación por cuanto la anterior redacción señalaba por
sentencia judicial emitida en ultima instancia por delito doloso, al respecto
debemos precisar que los delitos de trámite sumario como el abuso de autoridad,
incumplimiento de actividad funcional y omisión de actos funcionales, entre
otros, de acuerdo a nuestro Código Procesal Penal, el Juez sentenciador es el
de primera instancia, es decir el que instruyó el delito y sube en grado de
apelación a la corte superior, la misma que de confirmar la sentencia la
persona estaría condenada y en consecuencia prosperaría su vacancia, el recurso
de nulidad que suele interponerse no prospera en los delitos sumarios
interponiéndose el recurso de queja por denegatoria de recurso de nulidad con
lo cual sube un incidente a la corte Suprema, sin embargo el Código Procesal
Penal establece que la interposición de la queja no suspende la ejecución de la
sentencia, pero lamentablemente la Corte Suprema en muchos casos ha dado trámite a
las quejas por denegatoria del recurso de nulidad y ha creado un grave problema
toda vez que el Jurado Nacional de Elecciones ya había procedido a desalar las
vacancia, como los casos de Chiclayo, Cañete, Supe Pueblo, San Martín de Porres
entre otros, lo grave de la modificación es que se señala con pena privativa de
libertad y no se precisa si es pena privativa de libertad efectiva o la que se
suspende condicionalmente para que el condenado cumpla determinadas reglas de
conducta en base al criterio de despenalización de las cárceles públicas.
Por otro lado, si se trata de un
juicio de carácter ordinario como el peculado, el cohecho y concusión entre otros,
quien sentencia es la corte Superior en primera instancia en merito a la
acusación sustancial y requisitoria por
parte del Ministerio Público, en dicha condena, se interpone el recurso
extraordinario de nulidad y ahí si queda consentida la condena por delito
doloso, se ejecuta cuando el condenado es internado en un penal o si se
suspende la ejecución, cumple las reglas de conducta interpuestas por la sala,
nos preguntamos que pasa si una persona es condenada a 3 años de pena privativa
de libertad, y la cual se suspende condicionalmente, es decir, no hay condena
efectiva ¿procede la vacancia en estos casos?.
El
inciso siete del artículo en comentario, sobre la causal de inconcurrencia
injustificada a tres sesiones ordinarias consecutivas o seis no consecutivas
durante tres meses, no ha sufrido ninguna modificación, sin embargo debió
incorporarse la ausencia justificada a tres sesiones extraordinarias
consecutivas, porque en la redacción actual no se puede vacar al Alcalde por
inasistencias a sesiones extraordinarias, toda vez que conforme lo establece el
artículo 13º, sólo los regidores pueden pedir la convocatoria a sesiones
extraordinarias y mas no a sesiones ordinarias, la cual es privilegiada a ser
convocada por el Alcalde.
El
inciso ocho del artículo en comentario, sobre la causal por nepotismo conforme
a la Ley de la
materia, esta causal no ha sufrido ninguna modificación y se encuentra bajo
los alcances de la Ley
de Nepotismo Nº 26771 y su reglamento D.S. 02-2000-PCM.
El
inciso nueve del artículo en comentario, por incurrir en la causal del artículo
63º de la presente ley, el mismo que no ha sufrido ninguna modificación, el
artículo en mención establece, que los alcaldes y regidores no pueden
contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir
directamente o por interpósita persona sus bienes, y el artículo 56º del mismo
texto legal establece cuales son los bienes de propiedad de la Municipalidad , al
respecto existe reiterado jurisprudencia sobre esta causal.
El
inciso diez del artículo en comentario, sobre la causal por sobrevenir alguno
de los impedimentos establecidos en la
Ley de elecciones municipales después de su elección,
nuevamente se ha incurrido en el error de la redacción anterior, por cuanto los
impedimentos se encuentran en el artículo 8º de la Ley de Elecciones Municipales
26864, donde se encuentran los altos funcionarios y los funcionarios públicos
en general, sin embargo en el inciso 8.1) parágrafo c) se establece los
comprendidos en los incisos 7), 8), y 9) del artículo 23º de la Ley Orgánica de
Municipalidades, que se referían como impedimentos que no pueden postular a los
cargos de alcaldes o regidores, en el inciso 7) las personas naturales y los
representantes legales de las sociedades que tengan interés en las concesiones
o en los contratos entregados o en trámite otorgados por la Municipalidad , en el
inciso 8) los deudores por obligaciones provenientes de contratos o concesiones
y los que tengan proceso judicial pendientes con las respectivas
municipalidades, así como los que hubieran otorgado fianza y otra garantía para
asegurar el cumplimiento de alguna obligación a favor de aquellas y en el
inciso 9) Los que hayan sufrido condena por delito doloso, los cuales estaban
plasmados en la anterior Ley Orgánica de Municipalidades – Ley 23853, la misma
que esta derogada por la actual Ley Orgánica de Municipalidades – Ley 27972, lo cual es un gravísimo error toda vez que la
no haberse modificado la ley de Elecciones Municipales y tratándose de
impedimentos han podido postular en el proceso electoral de noviembre ultimo
los que tengan interés en los contratos, los deudores por obligaciones de
carácter civil y los que hayan sufrido condena por delito doloso, eso sucede
cuando se legisla en forma aisladas y no se conjuga con las demás normas
vinculantes.
En el caso de las causales de
suspensión establecidas en el artículo 25º se señala que el cargo de Alcalde o
Regidor se suspende por acuerdo del Concejo Municipal, debiendo analizar cada
uno de ellos:
El
inciso uno, del artículo materia de comentario, suspensión por incapacidad
física mental o temporal no ha sufrido ninguna modificación, sin embargo
creemos que esta incapacidad física debe tener un plazo prudencial máximo de un
año, porque en caso contrario el Concejo Municipal estaría funcionando con un
reemplazante en forma temporal pero por cuanto no se ha declarado la vacancia
de esta persona.
El
inciso dos, del artículo materia de comentario, por licencia autorizada por
Concejo Municipal por un periodo máximo de 30 días naturales, en este caso
tampoco ha sufrido ninguna modificación pero debemos tener en claro que el
otorgamiento de la licencia es comunicada al Jurado Nacional de Elecciones para
que este emita la
Resolución correspondiente, porque tenemos que ser realistas,
una persona que ostenta el cargo de Alcalde aunque sea provisionalmente,
ninguna autoridad pública acata los actos de gobierno del Concejo Municipal,
sus actos administrativos o actos de administración, en este sentido la ley
dispone que se procedería de acuerdo al
artículo 24º, en caso de ausencia del Alcalde lo reemplaza el Teniente Alcalde
que es el primer Regidor hábil que le sigue en su propia lista y en caso de
vacancia el Regidor lo reemplaza al teniente Alcalde el Regidor hábil que sigue
en su propia lista y a los regidores los suplentes, sin embargo estamos
hablando de la licencia justificada por acuerdo de concejo, mas no por ausencia
injustificada cuando el alcalde se ausenta de la localidad hasta un máximo de
30 días sin autorización del concejo, en este caso también lo reemplaza el
teniente Alcalde con todas las prerrogativas, por que la ley no ha considerado
ninguno de los supuestos, en ese sentido el teniente Alcalde reemplazante sin
Acuerdo de Concejo estaría investido de promulgar actos de gobierno, actos
administrativos y actos de administración y no estaría usurpando funciones por
cuanto la redacción del artículo 24º es clara.
El
inciso tres, del artículo materia de comentario,por el tiempo que dure el
mandato de detención, se señala que concluido el mandato de detención el
Regidor asume sus funciones en forma automática sin requerir pronunciamiento
alguno del Concejo Municipal, lo cual también es un gravísimo error, por cuanto
si a un Alcalde o Regidor se le suspende en el cargo se comunica al Jurado
Nacional de Elecciones para que este emita la Resolución
correspondiente y convoque al llamado por ley, al existir una Resolución que le
faculta al reemplazante estar en la función edilicia es necesario que se
comunique el hecho al Jurado Nacional de Elecciones, para que deje sin efecto
su Resolución anterior y recobre vigencia la Resolución originaria
por la cual ostentaba el cargo edilicio en que ha sido suspendido, tal vez que debemos
señalar que una autoridad sin credencial sin Resolución que lo habilite no
puede ejercer la función edilicia, es mas si siquiera lo dejan ingresar al
Palacio Municipal.
El
Inciso cuatro, del artículo materia de comentario, por sanción impuesta por
falta grave de acuerdo al Reglamento Interno del Concejo, nuevamente se
comete el error de la redacción anterior por cuanto no se precisa por que
tiempo debe ser la suspensión, han existido casos de Concejo Municipales
abusando de la mayoría que ostentan, han
suspendido a los miembros del concejo hasta por el periodo de un años y sin que
el reglamento Interno del Concejo haya sido publicado en su totalidad lo que ha
obligado al Jurado Nacional de Elecciones a emitir la Directiva 034-2004-JNE
de fecha 12 de marro de 2003, donde
establece el procedimiento y requisitos formales para el otorgamiento de
credenciales y reemplazantes del cargo de alcaldes y regidores suspendidos con
arreglo a ley. Evidentemente esto se trato de un dispositivo emitido con el
único objeto de evitar los abusos que se venían cometiendo, sin embargo era
necesario que el legislador precise por que la sanción no podía exceder mas de
30 días.
En
el inciso cinco, del artículo materia de comentario, por sentencia condenatoria
emitida en segunda instancia por delito doloso con pena privativa de libertad,
se precisa que la suspensión se declara hasta que no haya recurso pendiente de
resolver y que el proceso se encuentra con sentencia consentida y ejecutoriada,
en este caso estamos hablando de los recursos de queja por denegatoria de
recurso de apelación ante la
Corte Suprema , también se establece que la suspensión no
podrá exceder al plazo máximo de la pena mínima, lo cual entramos en un
contrasentido, si una persona es condenada en segunda instancia (procesos
sumarios), queda suspendida en el cargo y mas no vacada hasta que se pronuncie la Corte Suprema , que
pasa si la Corte Suprema
Mas adelante se precisa que contra
el acuerdo que aprueba o rechaza la suspensión procede el recurso de
reconsideración dentro de 8 días hábiles y contra este el recurso de apelación
dentro de los 10 días hábiles posteriores a su notificación. Si el Jurado
Nacional de Elecciones en reiterada jurisprudencia ha señalado que ellos emiten
resoluciones jurisdiccionales y en consecuencia no le es aplicable
supletoriamente la Ley
de Procedimientos Administrativos – Ley 27444, si no el Código Procesal Civil por
lo tal debe desaparecer en el artículo 23º que establece el procedimiento de
declaratoria de vacancia de Alcalde o Regidor o el recurso de consideración al
igual que en artículo 25º materia de
comentario y solo debe proceder el recurso de apelación en un plazo de 5 días
conforme al proceso abreviado que señala el Código Procesal Civil, debiendo
elevarse los actuados al Jurado Nacional de Elecciones en un término de 3 días
hábiles bajo responsabilidad y el Jurado Nacional de Elecciones debe resolver
en un plazo de 30 días de recibido los actuados y mas no de la fecha del informe
oral bajo responsabilidad.
Julio César Castiglioni Ghiglino
Lima, 23 de febrero de 2011.
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