Los funcionarios públicos que ocupan cargos de confianza y que regulan sus
relaciones de trabajo por el régimen laboral de la actividad privada tienen
derecho a percibir una indemnización por despido arbitrario cuando cesan en el
cargo por retiro de la misma.
En principio, el artículo 43 del TUO de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por DS Nº 003-97-TR, define al personal de
dirección como aquel que ejerce la representación general del empleador frente
a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con
aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de
responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.
Define a los trabajadores de confianza como aquellos que laboran en
contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección,
teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y a
información de carácter reservado.
Son aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al
personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones
empresariales.
El artículo 44 de la ley señala que los trabajadores podrán acceder a un
cargo de confianza directamente o por promoción sin que la ley ampare el abuso
del derecho o la simulación. Luego, el artículo 4 de la Ley Marco del Empleo
Público considera al empleado de confianza como aquel que desempeña cargo de
confianza técnico o político, distinto al del funcionario público, se encuentra
en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será
mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad.
La protección frente al despido arbitrario del personal de dirección y los
trabajadores de confianza, no hace referencia alguna respecto a los derechos
que corresponden a los trabajadores que ocupan estos cargos. No obstante ello,
el Tribunal Constitucional ha dictado jurisprudencia vinculante sobre la
estabilidad laboral de los empleados de confianza afirmando que no les alcanza
el derecho a la reposición, pero sí el derecho al pago de una indemnización por
despido arbitrario (Exp. Nº 0746-2003-AA/TC, 4492-2004-AA/Tribunal
Constitucional y 1651-2005-AA.
Pronunciado la Sala Transitoria Constitucional y Social de la Corte Suprema
al señalar que: “el retiro de confianza de un trabajador de dirección
constituye despido, pese a que se trata de un derecho del empleador previsto en
el artículo nueve del DS Nº 003-97-TR, éste afecta la estabilidad relativa que
tienen los trabajadores de esta categoría, lo cual tiene como efecto el pago de la indemnización correspondiente”. Nuestro
ordenamiento jurídico laboral reconoce al
personal de dirección y los trabajadores de confianza protección adecuada frente al despido arbitrario.
En relación con los trabajadores de confianza que
laboran en entidades públicas sujetas al régimen de la actividad privada,
existe la errada apreciación (más política que jurídica) de que éstos no
tendrían derecho a una indemnización por mandato de la Ley Nº 28175, Ley Marco
del Empleo Público, y que esta norma introduce una nueva causal de despido
referente a estos trabajadores.
Esta no establece que los trabajadores de
confianza no tienen derecho a una indemnización por despido arbitrario, limitándose
a indicar que “pueden ser designados o removidos libremente”. No obstante ello,
que esta afirmación importa que el empleador puede decidir de forma libre, en
primer lugar, otorgarle la confianza a un trabajador y designarlo como empleado
de confianza y, luego, revocar la confianza otorgada y remover al funcionario
del cargo en que fue designado, pero de ninguna manera puede interpretarse que
este acto no tenga como consecuencia aquella prevista en nuestro ordenamiento
laboral. Esta línea de interpretación estaría introduciendo la figura conocida
en la doctrina como “despido libre acausal”.
La propia Ley Nº 28175 establece que uno de los
principios que rigen el empleo público es el carácter irrenunciable de los
derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al
trabajador en caso de duda. Además, señala que el empleado público tiene
derecho a una protección adecuada contra el cese arbitrario, toda vez que ello
implicaría una abierta vulneración a normas constitucionales y los más
elementales principios de interpretación jurídica, sin embargo cosa distinta
sucede cuando este renuncia al cargo.
Julio Castiglioni Ghiglino
Lima, 27 de abril de 2011
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