El Tribunal Constitucional
en la Sentencia 03818-2009-PA/TC, estableció
que la sola suscripción del contrato administrativo de servicios genera
la existencia de una relación laboral.
La protección contra el
despido arbitrario en el régimen laboral especial del contrato administrativo
de servicios fue establecido por el Tribunal Constitucional en la STC
00976-2001-AA/TC, donde delimitó el contenido del derecho constitucional que
debe entenderse por protección contra el despido arbitrario.
El derecho a la protección
contra el despido arbitrario puede ser abordado desde dos perspectivas: i) un
régimen de carácter sustantivo, y ii) un régimen de carácter procesal. El
régimen de carácter sustantivo contra el despido arbitrario puede ser: i) de
carácter preventivo, o ii) de carácter reparador. Mientras que el régimen de
protección procesal puede ser: i) de eficacia resarcitoria, o ii) de eficacia
restitutiva.
El establecimiento de un
régimen sustantivo no es incompatible con un régimen procesal, ambos regímenes
de protección son compatibles con la Constitución Política del Perú.
El régimen de protección
sustantivo-preventivo contra el despido arbitrario tiene por finalidad que el
legislador prevenga que un trabajador pueda ser despedido arbitrariamente,
busca que mediante una norma con rango de ley se establezca que no se puede
despedir arbitrariamente a un trabajador si es que no es por alguna causal y en
la medida en que ésta se pruebe, previo procedimiento disciplinario de ser el
caso.
El régimen de protección
sustantivo-preventivo se encuentra previsto en el literal f) del numeral 13.1
del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, cuyo texto señala que el contrato
administrativo de servicios se puede extinguir por:
“Decisión
unilateral de la entidad contratante, sustentada en el incumplimiento
injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en
el cumplimiento de las tareas encomendadas”.
Por su parte el numeral 13.2
del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM establece un procedimiento previo al
despido:
“En
el caso del literal f) del numeral 13.1 la entidad contratante debe imputar al
contratado el incumplimiento mediante una notificación. El contratado tiene un
plazo de (5) cinco días hábiles para expresar lo que estima conveniente.
Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato,
comunicándolo al contratado”.
Los términos “contratado” y
“resuelve o no el contrato” del numeral 13.2 del Decreto Supremo N°
075-2008-PCM deben ser entendidos como “trabajador” y “extingue o no el
contrato”.
El régimen de protección
sustantivo-reparador se materializa cuando una norma con rango de ley no evita
que se produzca el despido arbitrario, sino que se limita a reparar
patrimonialmente sus consecuencias. Cuando el trabajador, una vez que fue
despedido arbitrariamente inicia “una acción judicial ordinaria con el objeto
de que se califique el despido como injustificado, con el propósito de exigir
del empleador el pago de la indemnización”.
Ello se encuentra en el
numeral 13.3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, el cual señala:
“Cuando
el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública,
unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá
aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir,
hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”.
El régimen laboral especial
del contrato administrativo de servicios prevé un régimen de protección sustantivo-reparador
que tiene una eficacia resarcitoria contra el despido arbitrario.
La interpretación
constitucional del numeral 13.3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM es:
“Si
el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la
obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente
a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a
dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la
indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente.
Si
el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta sus
despido o éste constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una
demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las
remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos
(2) meses”.
Por lo cual el trabajador
despedido en forma arbitraria y que trabaja bajo la modalidad de CAS debe ser
indemnizado, conforme a la normativa vigente.
Julio César Castiglioni Ghiglino
Lima, 25 de junio del 2013
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