El
Tribunal Constitucional sobre las medidas cautelares en el procedimiento de
ejecución coactiva ha señalado:
LAS MEDIDAS CAUTELARES
La medida cautelar
sirve para garantizar el buen fin de otro proceso, lo
cual es aplicable a los procedimientos administrativos.
Las medidas
cautelares son acciones destinadas a asegurar la ejecución mediante la
afectación de uno o varios bienes del implicado ante eventuales actos que
pudieran obstaculizar el accionar de la administración pública. Esta medida es
trabada por el ejecutor coactivo, una vez transcurrido el plazo otorgado en la
resolución de ejecución coactiva.
PRESUPUESTOS QUE DEBE CONSIDERARSE PARA DECRETAR UNA MEDIDA CAUTELAR
Una medida cautelar
no puede decretarse de manera automática ante la sola petición del solicitante. Se debe tener en cuenta, por lo menos, dos requisitos mínimos: verosimilitud del derecho y peligro en la
demora. Estos requisitos son considerados básicos en concordancia, con lo previsto por nuestro Código Procesal Civil, como norma rectora en materia procesal civil.
VEROSIMILITUD EN EL DERECHO (FUMUS BONIS IURIS)
Este es un presupuesto básico para obtener una
medida cautelar e implica que quien afirma que existe una
situación jurídica pasible de ser cautelada, debe acreditar la apariencia de
la pretensión reclamada, a diferencia de la sentencia favorable sobre el fondo,
la cual se basa en la certeza de tal pretensión.
El peticionario tiene la carga de acreditar,
sin control de su contraria, que existe un alto grado de probabilidad de que la
sentencia definitiva que se dicte reconocerá el derecho en el que se funda la
pretensión.
Piero Calamandrei señala que para emanar
la medida cautelar es necesario un conocimiento complejo y profundo sobre la
existencia del derecho, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la
providencia principal, valdría más esperar y no complicar el proceso con una
duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la
prontitud.
Desde el punto de vista opuesto, si solo se exigiera la
afirmación de una situación jurídica cautelable sin que esta apareciese como
probable, sin que pudiese razonablemente preverse que la resolución principal
será favorable a quienes solicitan las medidas cautelares, se convertirían en
armas para el litigante temerario y vehículo para el fraude.
PELIGRO EN LA
DEMORA (PERÍCULUM IN MORA)
María Ángeles Jové señala que la constatación de un peligro de daño
jurídico, derivado del propio retraso en la administración de justicia, es el
fundamento indiscutible de la tutela cautelar. (…) Este requisito se ve
configurado por dos elementos: la demora en la obtención de una sentencia
definitiva, y el daño marginal que se produce a causa de este retraso.
Este presupuesto
está referido al peligro de daño (peligro procesal) al derecho esgrimido en el
proceso judicial (o coactivo) derivado del retardo que conlleva el
reconocimiento judicial de un derecho reclamado. Dicho derecho, ante un peligro
inminente o irreparable, debe ser protegido de manera inmediata, a fin de
evitar que, en caso de obtenerse una sentencia favorable, esta no pueda ser
cumplida.
El artículo 611° del Código Procesal Civil
señala:
El Juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil
el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro
en la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará
medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a
la naturaleza de la pretensión principal (...).
El EMBARGO PREVENTIVO
Ramiro Podetti
señala entre la categoría medidas cautelares para asegurar bienes a los fines
de una futura ejecución forzosa se encuentra el embargo preventivo. El embargo
preventivo es la medida cautelar que, afectando un bien o bienes determinados
de un presunto deudor, para asegurar la eventual ejecución futura,
individualiza a aquellos y limita las facultades de disposición y de goce de
este, ínterin se obtiene la pertinente sentencia de condena o se desestima la
pretensión principal.
EL EMBARGO EN FORMA DE
INTERVENCIÓN
La forma de embargo
es una figura procesal que en nuestro país se encuentra recogida
por el Código Procesal Civil, artículos 665° a 668°, Título IV: Proceso
Cautelar, Capítulo II: Medidas Cautelares Específicas, Subcapítulo 1: Medidas
para Futura Ejecución Forzada y establece que Cuando se solicite recabar
información sobre el movimiento económico de un empresa de persona natural o
jurídica, el Juez nombrará uno o más interventores informadores, señalándoles
el lapso durante el cual deben verificar directamente la situación económica
del negocio afectado y las fechas en que informará al juez.
El interventor está
obligado a informar por escrito al Juez, en las fechas señaladas por este, de
las comprobaciones sobre el movimiento económico de la empresa intervenida, así
como de otros temas que interesen a la materia controvertida, y a darle cuenta
inmediata de los hechos que considere perjudiciales al titular de la medida
cautelar, o que obstaculicen el ejercicio de la intervención. En igual sentido esta
forma de embargo se encuentra prevista en el artículo 118° del Texto Único
Ordenado del Código Tributario, aprobado por el Decreto Supremo N.° 135-99-EF.
Tratándose de medidas cautelares previas,
resulta razonable la establecida en el numeral 28.1 del artículo 28º de la
modificada Ley N.° 26979, Ley del procedimiento de Ejecución Coactiva, a fin de
evitar la transgresión de los límites que impone la Constitución y en vista de
las irregularidades que se han cometido por parte de los ejecutores coactivos
de los gobiernos locales.
Los gobiernos locales deben tener en cuenta
que sus actividades deben desarrollarse dentro del marco legal que regula las
actividades y funcionamiento del sector público nacional, y que, en ese
sentido, sus competencias y funciones específicas deben cumplirse en armonía
con las políticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo.
EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA
El procedimiento de
ejecución coactiva nace como una manifestación de la autotutela de la
Administración, en el sentido en que es el procedimiento que utilizan las
entidades de la Administración Pública para hacer efectivo el acto
administrativo que estas emiten frente a los administrados. El Tribunal
Constitucional, ha señalado en la sentencia 0774-1999-AA/TC, que “(...)
el procedimiento de ejecución
coactiva es la facultad que tienen algunas entidades de la Administración
Pública para hacer cumplir actos administrativos emitidos por la misma
Administración, es decir,[que] las obligaciones exigibles deben provenir de
materias propias de las funciones que cada entidad tiene, basadas en el
reconocimiento que cada ley especial ha considerado para cada Administración, o
sea, siempre dentro de un marco normativo (...)”.
LA LEY DE PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA
La Ley N.° 26979,
modificado en su artículo 1 por la Ley Nº 28165, señala:
La presente ley establece el marco legal de los actos de ejecución
coactiva que ejercen los órganos del gobierno central, regional y local, en
virtud de las facultades otorgadas por las leyes específicas. Asimismo,
constituye el marco legal que garantiza a los obligados el desarrollo de un debido procedimiento coactivo.
La Ley 26979
establece en su inciso e) del artículo
2°, señala:
El procedimiento es un conjunto de
actos administrativos destinados al cumplimiento de la
obligación materia
de ejecución coactiva.
LA EJECUTIVIDAD Y LA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS
La ejecutividad del
acto administrativo firme está referida al atributo de eficacia,
obligatoriedad, exigibilidad, así como al deber de cumplimiento que todo acto
regularmente emitido conlleva a partir de su notificación; está vinculada a la
validez del acto administrativo.
La ejecutoriedad
del acto administrativo, en cambio, es una facultad inherente al ejercicio de
la función de la Administración Pública y tiene relación directa con la
eficacia de dicho acto; en tal sentido, habilita a la Administración a hacer
cumplir por sí misma un acto administrativo dictado por ella, sin la
intervención del órgano judicial, respetando los límites impuestos por mandato
legal, así como a utilizar medios de coerción para hacer cumplir un acto
administrativo y a contar con el apoyo de la fuerza pública para la ejecución
de sus actos cuando el administrado no cumpla con su obligación y oponga
resistencia de hecho.
La ejecutoriedad es
una consecuencia del acto administrativo. La Ley Nº 27444 opta por dotarle de
ejecutoriedad (coerción propia) a los mandatos de la Administración”. En ese
sentido, el artículo 192º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, señalaque
“Los actos administrativos tendrán
carácter ejecutivo, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato
judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley”.
La Administración
Pública tiene la capacidad para proteger directamente sus intereses, pudiendo
incluso exigir por sí misma el cumplimiento de sus actos. Esta facultad de autotulela de la
Administración Pública de ejecutar sus propias resoluciones, sustentada en los
principios de presunción de legitimidad y de ejecución de las decisiones
administrativas, implica la tutela de los derechos fundamentales de los
administrados que pueden verse amenazados o vulnerados por la actividad de la
Administración, como son los derechos al debido procedimiento y a la tutela
judicial efectiva.
Julio César Castiglioni
Ghiglino
Lima, 22 de febrero del
2014
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