I.
DEFINICION
DE LA PALABRA ADMINISTRACION PÚBLICA
El término “administración” se
deriva de la voz latina “administratio”
y de “administrar” es un verbo que viene de la locución “ad” equivalente a la preposición “a” o el de acción y actividad. “Administrador” procede de ministro
que significa: ministrar, servir, proveer.
La Administración Pública es el término sinónimo de
“gobierno del país”, se emplea en dos acepciones: una en el derecho público
constitucional y otra en el administrativo. Conforme a la primera, la
administración pública encuentrase caracterizada por la acción gubernamental
del poder público, emitiendo y aplicando las disposiciones precisas para el
desenvolvimiento, mantenimiento y defensa de los intereses de la colectividad
nacional y de sus organismos, así como la resolución de las quejas y
reclamaciones a que diere lugar lo mandado.
En la segunda acepción es el conjunto de órganos del
estado y entes subordinados que ejercen la función administrativa activa,
cuidando del gobierno y dirección de los negocios e intereses públicos. En este
sentido, la administración puede tener carácter estatal o nacional, provincial
o municipal, según el área territorial a que se extienda su autoridad y
funciones.
HENRY CAPITANT, señala: “administración” tiene dos acepciones: una de derecho civil
y otro de derecho público. “La primera, se entiende la acción de manejar,
dirigir un bien, un conjunto de bienes o un patrimonio. Por la segunda, se
entiende la función consistente o tendiente a asegurar la aplicación diaria de
las leyes y la marcha cotidiana de los servicios públicos, de acuerdo con las
directivas dadas por la función gubernamental”.
Esta palabra se emplea para
precisar las diversas actividades jurídicas o función administrativa que el
Estado realiza en cumplimiento de sus funciones. A menudo se menciona esta
expresión para referirse al conjunto de servidores que bajo de dependencia de
un mismo jefe realizan actividades de interés público. La administración es esencialmente
dinámica y se aplica a todo esfuerzo de grupo, público o privado, civil, en
grande o pequeña escala.
La Función Administrativa,
siguiendo a GABINO FRAGA, puede
apreciarse también desde el punto de vista material
y desde el punto de vista formal.
Desde el punto de vista material, la función legislativa que
tiene un carácter abstracto o general, tiene por objeto dar leyes o normas como
bien dice HANS KELSEN; en tanto que
la función administrativa tiene por finalidad asegurar la ejecución de las leyes
y el funcionamiento de los servicios públicos. La función legislativa es
aplicada tanto por el juez como por el administrador, desenvolviéndose este
último en un espacio más amplio, con facultades especiales para prever
dificultades y evitar complicaciones en el cumplimiento de sus funciones. En
cambio el Juez tiene una iniciativa restringida porque se desarrolla sólo
dentro del marco del derecho o de acuerdo a ley.
Con el criterio formal, la función administrativa se
define como la actividad que el Estado realiza por medio del Poder Ejecutivo,
Poder Central o Poder Administrador, que promulga las leyes que son aprobados
por el Parlamento. La función jurisdiccional, definida por RAUL FERRERO, consisten en obtener en los casos concretos la
declaración del derecho y la observancia
de la norma jurídica preconstituída. Incluye la ejecución coactiva de
las sentencias. La resolución se obtiene mediante el proceso, definido por CHIOVENDA como el “conjunto de los
actos coordinados con el objeto de actuar la voluntad concreta de la ley, en
relación con un bien que el actor pretende que está garantizado por ella, por
medio de los órganos jurisdiccionales”.
Finalmente diremos la
administración pública es el conjunto de órganos encargados de cumplir las
múltiples intervenciones del Estado y de prestar los servicios que el Estado
moderno atiende. La Administración se aplica a los problemas de planificación,
organización, administración de personal, dirección, coordinación, información
presupuesto y a las relaciones de la administración pública.
II.
DEFINICIÓN
DE LA PALABRA DERECHO
La palabra ”derecho”, viene del latín “directum”. La misma raíz se encuentra en “regene”
(gobernar), “rex” (el rey), “regenum” (el reino), “regula” (la regla). El
derecho está ligado a la idea de autoridad. Los romanos designaban el derecho
por el término ”jus” al que estaba asociado en su origen la idea de voluntad o poder divino
precisa MICHAEL BREAL, “Nouvelle
revue historique du troit”.
Las ciencias del Derecho constituyen un conjunto orgánico
de disciplinas que estudian en forma ordenada y sistemática ese objeto que se
llama “derecho”, es la facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley más
otorga y también, está facultad natural que tenemos de hacer todo lo que sea
nuestra voluntad, a no ser que la ley prohiba o no lo impida la fuerza ajena
que se establece que es la colección de principios, preceptos y reglas a que
están sometidos los hombres en la sociedad civil, y a cuya observancia pueden
ser compelidos por la fuerza conforme al derecho positivo.
En
el Digesto, en el cual aparece como primera de las leyes del Libro I: “Jus esr ars boni et aequi” (El
Derecho es el arte de lo bueno y lo
justo). El concepto unifica los valores morales y sociales que lo jurídico
implica para el hombre cabal, para el jurista que redacta las leyes y para el
juez que les interpreta y aplica. Es el “Jus
quod jussum est”, el Derecho, eso que ha sido ordenado se
reemplaza por la legalidad, que es lo que ha o dispuesto por quien ejerce el
Poder Legislativo, órgano creador por antonomasia del Derecho.
ULPIANO señala como “ars noni et aequi”; es decir, conjunto de
reglas y principios que sirven para realizar en la vida lo que la ciencia tenga
por justo y bueno, para que las reglas abstractas tengan aplicación a los casos
especiales que se ofrezcan en la práctica. Los romanos reducían las
innumerables reglas de la legislación a tres sencillos preceptos: “Juris
praecepta sunt haec”; “honeste vivere”, “alterum non laedere suum quique
tribuere”: Vivir honestamente; no dañar a otro; dar a cada uno lo suyo.
HERMOGENIANO establece que el derecho es “Hominum causa omne Jus constitubum est”
(Todo el derecho ha sido constituido por causa de los hombres). Las personas,
las cosas o bienes, las obligaciones y las acciones, en toda su complejidad,
constituyen el contenido del Derecho, o de las relaciones jurídicas. El Derecho
pretende establecer o restablecer las relaciones justas, pacíficas y
bienhechoras entre los hombres por la regulación normativa y la efectiva exigencia,
cuando proceda y se actúe. Pueden ser sujetos del Derecho tanto las personas físicas, o de existencia visible, como
las denominadas abstractas, morales o de existencia ideal; siempre que se
muestren capaces de adquirir y ejercer derechos y contraer y cumplir
obligaciones.
Filosóficamente el derecho es considerado como la
ciencia de la dirección de los actos humanos desde el punto de vista de lo
justo y de lo injusto. Pueden reducirse las acepciones de la palabra
derecho. La primera en cuanto significa
facultad de obrar (facultas agendi), aunque sería mas exacto decir atribución;
y de la segunda en cuanto significa regla o norma de conducta (norma agendi).
SANTA MARIA
PAREDES, precisa que el
derecho es el conjunto de leyes que ordenan al hombre para que realice el bien,
cuyo cumplimiento, es necesario para la vida social, puede exigirse a la
fuerza. “orden racional de leyes que rigen a la voluntad para el cumplimiento
del bien, manteniendo la armonía en las relaciones del hombre con la sociedad,
por medio de la coacción, cuando no se cumpla voluntariamente”. SANCHEZ ROMAN, establece que el derecho
es la ciencia de las leyes morales fundadas en la naturaleza racional del
hombre, que rigen su libre actividad para la realización del fin individual y
social, bajo un aspecto de condicionalidad recíproca exigible” y que se plasma
en el Derecho Positivo.
Para KANT, el
derecho es el “Conjunto de condiciones bajo las cuales la libertad de cada uno
puede coexistir con la libertad de
todos, según un principio general de libertad”. Por su parte COUTURE, puntualiza que la palabra
derecho recoge varias acepciones: 0rden jurídico general; orden jurídico
particular; atributo; ciencia del
derecho y tributo.
La Academia de la Real Lengua Española define al Derecho como el conjunto de principios,
preceptos y reglas a que están sometidas las relaciones humanas en toda
sociedad civil, y cuya observancia pueden ser compelidos los individuos por la
fuerza.
Nosotros sostenemos que es la facultad natural de
obrar de acuerdo con la voluntad, salvo los límites del derecho ajeno, de la violencia de otro, de la imposibilidad física
o de la prohibición legal. Potestad de hacer o exigir cuando la ley o la
autoridad establece a nuestro favor, o lo permitido por el dueño de una cosa, es
la atribución que tenemos frente a la Ley pero sin recortar el derecho ajeno.
CASTÁN señala que el derecho que se trata
del sistema de normas fundadas en principios éticos y susceptibles de sanción
coercitiva, que regulan la organización de la sociedad y las relaciones de los
individuos y agrupaciones que viven dentro de ella, para asegurar el
consetimiento armónico de los fines individuales y colectivos. ARAMBURO,
precisa que el derecho es un esquema orgánico, una estructura como un sistema
de leyes morales (género próximo) que rigen el cumplimiento de la justicia
(última diferencia) estableciendo las facultades de exigencia (derechos subjetivos) y los deberes de
prestación (deberes jurídicos respectivos) y garantizando su efectividad
externa por medio de la coacción.
CATHREIN dice “Derecho significa lo que
corresponde a alguien como suyo exclusivamente, y lo que se convierte en
justicia. En segundo lugar es la ley
jurídica, que ordena dar a cada cual lo
suyo, y es la medida del Derecho en su primera acepción, y finalmente significa
la facultad o poder jurídicamente, que asiste a cada uno legalmente sobre
alguna cosa o trabajo suyos”. TARELLO
respecto a las diversas acepciones del término “Derecho” señala la primera de
ellas, “el Derecho son (il diritmo é
dalla mia) expresiones similares que están relacionadas “con concepciones
según las cuales existe un sistema de valores o un conjunto de reglas o normas
de conducta dotadas de existencia objetiva, al que se puede hacer referencia
para valorar positivamente, o bien para exigir tutela de acciones
individuales”.
RENATO, precisa el Derecho no es otra cosa
que esta misma organización en lo tiene de más estable y más preciso”, por su
parte dice POUND, “el Derecho es el
conjunto de preceptos tradicionales en el cual se preservaban y se transmitían
aquellas costumbres”. El Derecho es como una institución social para satisfacer
necesidades sociales – las pretensiones y demandas implícitas en la existencia
de la sociedad civilizada para la búsqueda de la paz social y el bien común. STAMMLER da como definición de Derecho
aquella que lo entiende como “la regulación imperativa, inviolable y válida de
la vida común humana”.
HOBBES dice que el “Derecho es un mandato de
aquel o aquellos que tienen el poder soberano, dado a quien o a quienes son sus
súbditos, declarando pública y claramente qué puede hacer cada uno de ellos y
qué tienen que abstenerse de hacer”. STUCKA,
dice que es “un sistema u ordenamiento de relaciones sociales correspondiente a
los intereses de la clase dominante y tutelado por la fuerza organizada de esta
clase”.
VYNSINSKY, puntualiza el Derecho es “el
conjunto de reglas de la conducta establecidas en un orden legal, que expresan
la voluntad de la clase dominante, así como de las costumbres y reglas sociales
sancionadas por la autoridad del Estado, con el fin de salvaguardar, reforzar y
desarrollar las relaciones y procedimientos sociales ventajosos y útiles a la
clase dominante, por otro lado SOROKIN,
establece el Derecho es un fenómeno de la interacción organizada. Es el
conjunto central de las significaciones y valores de un grupo social y que
definen con precisión las acciones recíprocas y con terceros. GURTVICH, dice “el Derecho es la
expresión del orden o armonía de diferentes organizado o desorganizado, creado
“ad hoc o intuitivo”, puede estar previsto de medidas de coerción, aunque no
necesariamente”. NOVOA MONREAL
puntualiza “el Derecho es el conjunto de normas que dirigen el comportamiento
de los hombres con miras a regular las acciones de ellos que se refieren o
pueden afectar a los demás hombres, a asegurar un bien en la sociedad y a
promover el bien común dentro de ella”.
Por su parte COSSIO, “el Derecho es la manifestación original de la coexistencia
en la existencia.... la convivencia reducida o llevada a su raíz, la
convivencia como aparece en la conducta en sí misma considerada”. BIERLING establece el “Derecho en
sentido jurídico es, en general, aquello que las personas que conviven en
alguna comunidad reconocen recíprocamente como norma y como regla de esta
convivencia”.
LUHMANN en igual sentido señala el derecho es
la “estructura de un sistema social que se basa en la generalización congruente
de expectativas normativas de comportamiento. ORTEGA Y GASSET, dice “el hombre es una entidad extrañísima que,
para ser lo que es, necesita antes averiguarlo”. Esto mismo es aplicable al
Derecho. Este es lo que es en tanto que el hombre, el ser humano, sabe que es
el sistema de ordenación que rige su relación comunitaria.
LEGAZ
y LACAMBRA sostiene
el derecho es “una forma de vida social en la cual se realiza un punto de vista
sobre la justicia, que delimita las respectivas esferas de licitud y deber,
mediante un sistema de legalidad, dotado de valor. La idea de justicia de la
que el Derecho decimos que representa una perspectiva o punto de vista, tiene
carácter absolutamente constitutivo y fundamental. Su existencia es lo que
permite considerar una determinada realidad humana. Ciertas formas sociales de
vida son Derecho por qué es posible predicar de ellas nace “un sentido de
justicia”.
GONZALEZ
URIBE señala que el
Derecho “Por estar ligado a la responsabilidad moral del hombre y por estar al
servicio de la realización de los fines humanos existenciales el Derecho es de
naturaleza moral. Hay una vinculación inmediata con los valores más elevados de
la persona humana: la justicia, la verdad, el bien”.
RECASENS
SICHES establece “El
derecho se presenta como un conjunto de normas elaboradas y vividas por los
hombres bajo el estímulo de las necesidades de su existencia colectiva y con el
propósito de realizar determinadas valores en ésta”.
ANDRE
HAURIOU establece El
Derecho es “el conjunto de preceptos de conducta obligatoria, establecidos por
los hombres que viven en sociedad y destinados a hacer reinar el orden y la
justicia en las relaciones sociales”, y DEL
VECCHIO, señala que el “Derecho es la coordinación objetiva de las acciones
posibles entre varios sujetos según un principio ético que las determina
excluyendo todo impedimento”.
BODENHEIMER, precisa “el Derecho, en conjunto,
comporta igualdad y no sujeción; en su forma pura es una relación entre
iguales, no entre superior e inferior. IHERING
con pluma fina dice: “El Derecho puede, en mi opinión, definirse exactamente:
el conjunto de normas según las cuales se ejerce en un Estado la coacción”.
WEBER, señala que el Derecho es “el
ordenamiento cuando está garantizado externamente por la probabilidad de la
coacción (física o psíquica) ejercida por un cuadro de individuos instituidos
con la misión de obligar a la observancia de ese orden o de castigar su
transgresión. Y AUSTIN, establece
que el Derecho es un “mandato de un superior político determinado – o soberano-
que obliga a los jurídicamente inferiores- o súbditos- a actos de sumisión,
mediante la imposición de una pena, en caso de desobediencia”.
ALEXY, establece “Todo derecho u orden, es
un mandato”, y “un mandato se distingue de otras formas de designio no sólo por
la forma en que ese deseo se expresa, sino por el propósito de quien comanda de
infligir daño o dolor en caso que su designio sea desatendido”.
LA
TORRE, dice que en su
“Introducción al Derecho” dice que en el Estado moderno el Derecho es “el
conjunto de normas de conducta obligatoria establecidas o autorizadas por el
Estado mismo y respaldadas por su poder”.
KANTOROWICZ, puntualiza el Derecho es “el
conjunto de reglas de conducta externa cuya aplicación corresponde al juez”, y
la característica principal del Derecho es la de ser “justiciable”, esto es
susceptible de ser aplicado por un órgano judicial con un procedimiento bien
definido”.
LLEWELLYN dice que “el Derecho es lo que esos
funcionarios (los jueces) hacen en relación con los pleitos”.
Finalmente BOBBIO establece que el Derecho es “un conjunto de reglas
consideradas o sentidas como obligatorias en una determinada sociedad porque su
violación dará lugar probablemente a la intervención de un tercero (Magistrado
o eventualmente árbitro), que dirimirá la controversia emitiendo una decisión
acompañada de una sanción para transgresor... si en una sociedad no existe la
intervención de un tercero no puede hablarse de Derecho en sentido estricto: se
dirá que esta sociedad vive según los usos, costumbres y más no dentro de un
estado donde priman las leyes.
Como tal el Derecho es inherente a la
naturaleza del ser humano y es recogida por el derecho natural como por el
derecho positivo. El derecho en su sentido objetivo, es un conjunto de normas,
trátase de preceptos imperativos-atributos, es decir, reglas que, además de
imponer deberes, conceden facultades a cada uno de los seres humanos entro de
una sociedad organizada.
1.
EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO
POSITIVO
A.
El Derecho Natural
Es el Derecho creado por los hombres
mediante la costumbre que se producen a través de las diversas fuentes del
Derecho reconocidas, que está compuesto por un conjunto de valores que actúan
como inspiración de sus contenidos y como guía de la actuación y decisiones de
los agentes del Derecho. MARCIAL RUBIO
CORREA, comenta que el Derecho positivo debe inspirar sus contenidos en los
valores que contiene el Derecho Natural.
En Roma, además de las consideraciones
religiosas (que influyeron al Derecho fácilmente hasta el siglo III antes de
Cristo), y de las corrientes filosóficas predominantes, hubo otra razón que
impulsó al naturalismo: el sistema jurídico romano fue construido a lo largo de
diez siglos (desde el V antes de Cristo asta la codificación justinianas hacia
el 530 de nuestra era), mediante el aporte decisivo de los magistrados y los
jurisconsultos a la solución de casos concretos. Con el criterio de justicia y coherencia
entre las diferentes respuestas aportadas.
JUSTINIANO, dice que (El Derecho) es el arte de
lo justo y lo bueno. ARISTÓTELES llamado el “Padre del Derecho Natural”, en su
“Moral a Nicómaco” distingue entre lo que es natural y lo que es puramente
legal. Afirma la mutabilidad de algunas cosas naturales, aunque menos sujetas a
cambios, que las leyes humanas. Destaca con gran ingenio y agudeza que en el
fondo de cada disposición particular de la ley, hay principios generales que no
cambian. Señalaba, es natural lo que en todas partes tienen la misma fuerza y
no depende de las resoluciones que los hombres puedan tomar en un sentido o en
otro. Lo puramente legal es lo que, en un principio, puede ser indiferente;
pero que deja de serlo desde que la ley lo ha resuelto.
La Escuela Estoica (siglo III a.c.)
que concibe la existencia de una ley natural dominadora del mundo y que se
refleja en la conciencia individual, de tal suerte que el hombre viene a ser
partícipe de aquel principio válido universalmente “vivir conforme a la
naturaleza”. Los romanos asumieron las ideas griegas, predominando entre ellos
la de la Escuela Estoica. Como resultado de ello, encontramos a CICERÓN (106 A.C.) apelando con
frecuencia en sus consideraciones a la ley natural, estableciéndola como el
fundamento y la razón de ser del derecho promulgado.
ULPIANO (170 D.C.) extiende el derecho
natural hasta los animales y demás seres vivientes con la conocida “PRIMA
NATURALIA” de los estoicos, que se traduce en el instinto de conservación. TROPLONG, afirma que el derecho natural
es superior al hombre, y que como hay reglas anteriores a todas las leyes
positivas, no puede admitirse que los movimientos de la conciencia y la idea
del derecho sean obra del legislador. No es la ley la que ha creado la familia,
la propiedad, la libertad y la igualdad, sino que es ella la que las ha
organizado, limitándose a trabajar sobre lo que le ha dado la naturaleza, y
será tanto más perfecta su obra cuanto más se aproxime a esas leyes eternas,
inmutables e innatas que el Creador ha grabado en nuestros corazones.
ANTIFON
señalaba que habían
cosas que eran justas según la naturaleza, a las que denominaba como “physis”, y las que lo eran según las
leyes, a las que se llamaba como “nomos”. A partir de esta amplia
definición de natuiraleza es que se habla que las mismas provienen de “las
leyes cósmicas”, de “la voluntad de Dios”, o de la “naturaleza del hombre”. ESCIPIÓN, por su lado decía: “el Estado
y su derecho están sometidos siempre a la ley de Dios o a la ley moral o
natural, a aquella norma superior que trasciende de la elección y de las
instituciones humanas”.
CICERÓN, precisa la existencia “de una ley
natural o ley moral natural universalmente válida, cuyo origen es la voluntad
racional de la divinidad, o es una participación de la divinidad en los hombres
que les prescribe el bien y les prohibe el mal”. GAYO distingue para todos los pueblos civilizados el “ius civile et gentium”: En todos los
pueblos el Derecho se divide en dos partes: una, que es común a todos y es, por
consiguiente, un Derecho universal humano. El Derecho que cada pueblo se da es
peculiar al mismo, y se llama “ius
civile”; el que la razón natural establece entre todos los hombres y es,
por lo tanto, igualmente observado, se llama “ius generi humano comunne”; su fuente es la razón natural: “quos naturalis ratio inter omnes homines
constituit”, por lo que se aplica también en todos los pueblos.
Por otro lado la cultura griega, afincaban en la naturaleza misma, en la “physis”, cuyo derecho era precisamente
la justicia, como si ésta fuera siempre debida. Los pensadores naturalistas
creyeron siempre que en el propio ser humano, como uno de sus rasgos
fundamentales y diferenciales de las demás especies vivas, radica una razón
ordenada hacia la justicia que se asienta sobre su inteligencia o capacidad de
reflexión y proyección y en su instinto de sociabilidad.
La idea del Derecho
natural aparece claramente con los estoicos e influye el Derecho Romano. Tuvo
concreción en el “ius gentium”, cuerpo de normas emanadas del pretor que
juzgaba litigios entre personas de distitntos países. Era un derecho común, al
que se llegó con ayuda de la helenización del pensamiento, por un proceso de
racionalización; no era “lex” sino “ius” e implicaba ciertos principios de
justicia, que el juzgador aplicaba en defecto de reglas dictadas. Un
intermediario entre el pensamiento griego y la latinidad.
CICERON, dice en su tratado De las leyes: “De
todas aquellas cosas que discuten los hombres, ninguna es más importante que la
de entender claramente que hemos nacido para la justicia y que el derecho se
funda no en la opinión, sino en la naturaleza misma.
CATHREIN
dice que “Derecho
Natural en sentido objetivo no puede, por consiguiente, significar sino una
suma de semejantes normas obligatorias, que por la naturaleza misma, y no en virtud de una
declaración positiva, ya sea de parte de Dios o de los hombres, valen para toda
la Humanidad”. GLUCK nos dice que el
Derecho Natural es “el conjunto de todas las leyes, que por medio de la razón
nos son dadas a conocer tanto por la naturaleza como por las cosas, que la
naturaleza humana exige como condiciones y medios de consecusión de sus propios
fines”.
HOBBES, a su vez, señala que el Derecho
Natural es como “el dictado de la recta razón que hay en nosotros, acerca de
aquellas cosas que han de hacerse u omitirse para la conservación constante de
la vida y los miembros”.
SANTO
TOMAS DE AQUINO,
encuentra en la moralidad en fundamento objetivo la Ley Eterna, que constituye la sabiduría divina para el
gobierno del mundo; comprende las leyes físicas, las biológicas y las que
permiten al hombre disfrutar de existencia, conocimiento y libertad. De la Ley
Eterna, se desprende la Ley Natural, que es norma inscrita en la conciencia
del hombre para prescribirle que debe
obrar de acuerdo con su naturaleza. La Ley Humana aspira a ser la expresión de
la Ley Natural, promulgada por quien dirige la comunidad la cual sólo se
convierte en genuina cuando la sociedad busca el bien común. Es la parte de la
Ley Divina que se manifiesta al hombre a través de su propia observación de la
naturaleza.
GROCIO, con claridad señala los efectos
revolucionarios de la idea del derecho natural yacentes desde la antigüedad y
alimentados por el cristianismo, emergieron en los siglos XVII y XVIII con gran
fuerza y dinamismo. Afirma que “El derecho natural es un dictado de la razón
que indica que alguna acción por su conformidad o disconformidad con la misma
naturaleza racional, tiene fealdad o necesidad moral”.
PUFENDORF,
decía siendo la naturaleza del hombre, la fuente directa del Derecho
Natural, la mediata es Dios, al cual está sujeta a través de aquellos
principios internos que ha hecho existan en nosotros. Considera que el derecho
natural se encuentra en el ejercicio y en el mantenimiento de la sociabilidad
del hombre. Deduce que todas las cosas que promueven necesaria y universalmente
la sociabilidad son concebidas como ordenadas por el derecho natural, y que en
todas las cosas que la impiden o destruyen entran en la categoría de lo
prohibido. Parte del criterio de que el hombre es un animal sociable y no
social, que inicialmente es un ser asilado que se asocia por un contrato dando
lugar al Estado.
TOMASIO, sostiene que la fuente del derecho
natural es la felicidad, la que sólo se logra con una vida digna y justa. En
verdad se trata de una ética cuya máxima estaría dada por el hacer de uno
mismo, lo que uno quisiera que los demás hicieran de sí mismos debemos precisar
que la idea del Contrato Social, la afirmación de los derechos naturales
humanos y la idea del “Estado de Naturaleza” constituyeron las ideas políticas
y jurídicas más poderosas entre los siglos XVII y XIX. Los derechos naturales
tomaron importancia después de la Revolución Inglesa. Por ellos se reivindica
la supremacía de la ley sobre la voluntad del gobernante; estos, por ser
fundamentales para la dignidad del hombre e inherentes a su propia naturaleza.
ROUSSEAU, dice la idea del “Estado de
Naturaleza”. Consigna el retorno de la naturaleza, aludiendo con ello a un modo
de vivir a la ve primitiva e ideal opuesto a la existencia artificial que veía
a su alrededor, el orden político fijado y aún a la cultura establecida. El Estado
de Naturaleza, era como el esplendor de un paraíso perdido, como un estado de
cosas dentro del que el hombre no estaba constreñido por convencionalismos o
artificios sociales. Plantea “encontrar una forma de asociación que defienda y
proteja con la fuerza común a la persona y a los bienes de cada asociado, y por
la cual uno, uniéndose a todos los demás no obedezca sino a sí mismo y
permanezca, por tanto, tan libre como antes”.
MARTITAIN dice que el Derecho Natural no es
otra cosa sino un orden o una disposición que la razón humana puede descubrir y
según la cual debe obrar la voluntad humana para acordarse a los fines
necesarios del ser humano. Por su parte BIDART
CAMPOS, señala que el naturalismo “cree en la existencia de un derecho
natural objetivo y trascendente, anterior al Estado, al que también puede
denominarse orden natural o valor de la justicia: Este derecho natural en
justicia, y propone los criterios y las pautas con que debe elaborarse el
derecho positivo, en el cual cristaliza y se actualiza el derecho natural”
Por otro lado NOVOA MONREAL señala que “se entiende por derecho natural un
derecho anterior y por encima del derecho positivo, constituido por normas
jurídicas adecuadas a los hombres; no dictado expresamente por legislador
alguno, ni divino ni humano; capaz de dar un contenido propio a las nociones de
justo e injusto y de señalar derechos y obligaciones preconstituidos por la
condición misma de los hombres o de las cosas”. LATORRE escribe que “naturalismo se designa a un conjunto de
doctrinas muy variadas, pero que tienen como denominador común la creencia de
que el Derecho positivo debe ser objeto de una valoración con arreglo a un
sistema superior de normas o principios que se denomina precisamente “Derecho
Natural”.
NINO
señala que “la
concepción naturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en
sostener conjuntamente dos tesis: de filosofía ética que sostiene que hay
principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón
humana, y acerca de la definición del concepto de Derecho, según la cual un
sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si
contradicen aquellos principios morales de justicia”. ROBLES señala que “el naturalismo supone una cosmovisión
filosófica, cuyo objeto como tal es encontrar el sentido del todo. Por ello,
incardina una concepción antropológica coherente con sus postulados básicos. El
hombre forma parte del orden de la naturaleza y, además de esto, es el único
ser capaz de entender ese orden, encontrando en él su sentido vital. Dentro de
este marco el Derecho juega también su papel, ya que es entendido en su
carácter ético como elemento fundamental de la vida buena en la comunidad”.
HERNÁNDEZ
MARÍN dice que el
desarrolla de la tesis del objetivismo jurídico, exponiendo cuál es el origen
del derecho natural, o la naturaleza y características de las entidades que
componen este derecho. ROSS señala
que “el derecho natural busca lo absoluto y librará al legislador de las
penurias y responsabilidades de una decisión. La fuente de la validez
trascendente del derecho ha sido buscada en una mágica ley del destino, en la
voluntad de Dios, o en una captación racional absoluta”. PIZZORNI ha recalcado que “en el aspecto material, la ley natural
ordena o prohibe conductas intrínsecamente buenas o malas, mientras que las
imposiciones del derecho positivo son, en principio, indiferentes a tal escala
de valoración”.
GROCIO, señala que es el instinto de
sociabilidad del hombre, su necesidad de vivir en paz y en comunidad, lo que lo
induce a la expresión de ese derecho común. NOVOA señala el “derecho natural se funda en el instinto de sociabilidad del hombre,
mediante el cual éste cuida de sus semejantes y de la comunidad humana. Se
deduce conforme a la naturaleza racional y social del hombre o por el consenso
de los pueblos civilizados, y es válido aunque Dios no existiera”. OLIVERCRONA, considera que “las máximas
del Derecho natural se desprender de la sociabilidad del hombre, que suscita
una tendencia a actuar de tal forma que sea posible vivir en una comunidad
pacífica. Estas máximas expresan las normas fundamentales que deben observar
todos los hombres para conseguir este fin y que son evidentes a la razón”. GARCÍA MAYNEZ precisa que “la
circunstancia de que tal contraposición de criterios sea posible (se refiere a
la lucha por la supremacía entre unas normas y otras), o la de que en todas las
épocas se haya hablado de un derecho natural como instancia crítica para juzgar
sobre la justificación o injustificación de los ordenamientos positivos son la
mejor prueba de que, si bien no disponemos de una pauta de validez
universalmente aceptada, no podemos dejar de presuponer su existencia.
RADBRUCH
señala que el empeño
puesto para lograr ese fin es la demostración de su existencia: “Puede dudarse,
dice, que el individuo sea capaz de alcanzar sus contenidos, pero el trabajo
común de la humanidad durante siglos ha establecido sólidamente ciertos
principios, recogidos en las declaraciones de derechos del hombre y sobre los
cuales reina un amplio acuerdo”. LEGAZ Y
LACAMBRA por su parte dice que “el derecho natural vive como un dato
sociológico en las conciencias individuales y puede informar los
comportamientos sociales de los hombres, actuar como fuerza efectiva de la vida
social, aun sin convertirse formalmente en derecho positivo existe como
proyecto de realización del derecho natural”.
RAUL
FERRERO REBAGLIATI,
señala la denominación Derecho Natural, aparecida en el siglo XVII, comprende
un conjunto de principios que denominan el derecho positivo y que, en
definitiva, se identifican con la Justicia; aparentemente, más que Derecho, es
la idea del Derecho, a la que hacían referencia implícita los autores griegos
cuando contraponían a las leyes escritas las leyes eterna de los dioses. El
Derecho natural es superior al Estado y anterior a él. Responde a la idea de
afirmar la existencia de derechos inherentes al hombre que deben ser respetados
por el derecho positivo.
Este derecho está basado, en los principios permanentes
de lo justo y de lo injusto, se admite que la naturaleza dicta o inspira a
todos los hombres; como si la unanimidad entre los mismos fuera posible;
aspiración que el Derecho positivo tiende a concretar como ideal humano. Se
equipara por algunos autores a la Filosofía del Derecho. Son normas reguladoras de la conducta
humana, invariables, escritas en su conciencia y en su corazón, y que se
identifican con el sentido de justicia, con vigencia eterna e inmutable. Se le
pone el Derecho Positivo o derecho escrito, cambiante, imperfecto, legalista, a
veces injusto. Las normas de derecho natural son aquellas que constituyen un
derecho dominado por el sentido de justicia natural en el hombre y con la
finalidad del bien común, dejando en sus márgenes un contenido variable, que
cambia según las épocas y las comunidades.
La esencia de la
naturaleza humana es inmutable e igual a todos los hombres, es decir, que gozan
de libertad. En efecto, el ser humano no obra como agente de las fuerzas de la
naturaleza, sino como un ser autónomo, con cualidades de principio y fin; no
actúa impulsado por el orden de los motivos sino como dominadora de ellos. El
hombre trasciende a la naturaleza física, porque está dotado de un espíritu
libre. Si este fuera sólo un fenómeno, no se planetaria la temática ética, ni
tendría sentido la valorización de sus acciones; en este caso el hecho sería el
criterio de la verdad. Pero como quiera que a pesar de pertenecer también al
mundo físico, lo trasciende, su vida es una lucha constante por explicar su
propia esencia y realizarse íntegramente; por ello, lleva en sí mismo la
posibilidad de determinarse, de conformar o no su conducta con la norma ética.
Por esta razón, las
acciones humanas se consideran en su dependencia trascendental con respecto al
ser y se valoran como expresiones de libertad; es decir, mediante la
comparación con aquel criterio que le es dado por el íntimo ser del sujeto y
constituye su ley metafísica propia.
En nuestro siglo, la
doctrina del derecho natural ha resurgido vigorosamente, como una respuesta
espiritualista a la crisis del mundo occidental. DEL VECCHIO, cuyo pensamiento se aproxima a la escuela clásica,
funda el Derecho en el valor de la persona humana, y ha reclamado la
incorporación del Derecho al orden moral. Los más notables juristas franceses
de nuestro tiempo, como GENY, Le Fur
HAURIOU, que fundó el
institucionalismo, y si discípulo RÉNARD,
acompañados también por el profesor DABIN,
han revisado y actualizado la doctrina del Derecho natural, sosteniendo que el
fundamento del Derecho no se halla en el Estado sino en un poder superior que
no es revelado por la conciencia.
El derecho natural es una
exigencia de orden lógico, impuesta por la eticidad inserta en el Derecho.
Podemos definirlo, como ha hecho recientemente COING: “suma de principios arraigados en la moralidad y en la
realidad para la conformación del ordenamiento jurídico”. Como quiera que
dichos preceptos naturales tiene su compendio en la Justicia, que es el valor
más alto, el pensamiento jurídico occidental exige que el orden positivo los
respete y recoja. El progreso del Derecho se mide por la reducción de la
distancia exitente entre ética y Derecho; ello puede denominarse “receptividad
ética del derecho positivo” según expresión de CARNELUTTI.
JELLINEK, señala hay dos elementos sicológicos
que originan la elaboración del orden jurídico: el primero cambia lo real en
normativo y es un elemento conserador; el segundo, que engendra la
representación de un Derecho superior al derecho positivo, es el elemento
racional y evolutivo, que propone la modificación de las situaciones jurídicas
e impulsa hacia delante. Ello quiere decir que, una veces, es el hecho el que
hace nacer el Derecho, y otras veces es la representación del Derecho lo que
crea la realidad. El proceso de conversión del derecho natural en derecho
positivo se opera sobre todo en las épocas revolucionarias. “Con la
modificación de las relaciones sociales se modifica también singularmente el
valor atribuido a las normas que están en vigor. Al Derecho en vigor,
oponérsele otro con exigencia que pretenden ser de mayor valor y que se
presenta como una promesa de realización”. Por eso es que el Derecho natural se
ha abierto paso desde hace veinticinco siglos y el Estado y la doctrina del
derecho internacional público reconocen su existencia, sea de modo tácito o
explícito.
El dualismo de derecho
natural y derecho positivo es sólo aparente. Es por razón de su enunciación
sencilla que se ha generalizado el empleo de la expresión Derecho natural para
significar el derecho no vigente en oposición al Derecho positivo entendido
como vigente. En puridad, el tiene siempre vigencia, ya sea que se trate de la
legislación la cual constituye el derecho positivo, o de las normas éticas que
valen aún independientemente del Estado y son constitutivas del Derecho por la
esencia de éste. Debe subrayarse que sólo por razones metodológicas se define
el derecho natural por oposición a la noción de derecho positivo, pues ambos
tienen frecuente contacto y una dirección casi siempre común. La unidad
superior, compuesta por ambas nociones es, el derecho valioso, filosóficamente
entendido. En síntesis, con la expresión “derecho positivo” se menciona el
derecho a través de una de sus características la de aparecer formulado por el Poder,
en tanto que con la expresión “derecho natural”.
Las leyes naturales son
juicios enunciativos cuyo fin estriba en mostrar las relaciones indefectibles
que en la naturaleza existen. Toda ley enseña, según la fórmula de HELMHOLTZ, que “a determinadas
condiciones, que en cierto respecto son iguales, se hallan siempre unidas
determinadas consecuencias. Por tanto, ley natural es un juicio que expresa
relaciones constantes entre fenómenos. La finalidad de la ley natural es la
explicación de relaciones constantes entre fenómenos: el fin de las normas
provocar un comportamiento. Los principios científicos tienen un fin teórico;
el de los juicios normativos es de orden práctico. Las leyes de la naturaleza
no deben ser confundidas con las relaciones que expresan. No son enlaces entre
hechos, sin fórmulas destinadas a explicarlos.
B. El
Derecho Positivo
El maestro HANS KELSEN, señala que el positivismo Jurídico inicia su ruta
hacia la preponderancia en el siglo pasado, y la adquiere en los primeros
decenios de éste. Plantea que para estructura una ciencia autónoma del Derecho,
la “Teoría pura del Derecho”, consistirá en su esencia normativa: la norma
jurídica válida y el sistema eficaz que regulan efectivamente las conductas de
los sujetos y la sociedad en su conjunto. CICERON,
precisa es el conjunto de leyes no derogadas. “Summa omnia legum” (La suma o conjunto de todas las leyes), es
esencialmente variable, hasta el punto de modificarlo el propio legislador que
lo ha promulgado. El Derecho positivo es el conjunto de reglas establecidas en
cada nación por voluntad expresa del legislador. Toda ley positiva persigue un doble objeto:
dictar las reglas que han de seguirse y mantener bajo su imperio a aquellos que
voluntariamente no las acaten.
TARELLO señala el “inspositivum” el derecho que ha sido puesto y producido, o
impuesto, por un sujeto individualizado, para contraponerlo a aquel derecho que
no ha sido puesto por ninguno pero está inscrito en la naturaleza, en el orden
natural de las cosas... De esta manera, se ha llamado derecho positivo humano
aquel puesto por una autoridad humana y derecho positivo divino aquel puesto
por Dios mediante mandato directo”. La
expresión “ius positivum” se halla en
una obra de ABELARDO y define el “derecho positivo” como aquel que
ha sido instituido por el hombre por motivos de utilidad o de honor, o bien
aquel que se basa únicamente en la costumbre o en la autoridad de los textos
escritos... Es el derecho consuetudinario y el derecho basado en de haber sido
“establecido” o “puesto” por los hombres”. Puntualiza “el derecho positivo es
la expresión de la voluntad general en el sentido de la voluntad de todos los
miembros. Pero la voluntad general debe guiarse por la razón, es decir, por la
ley natural”.
MARQUEZ,
establece que el derecho positivo es un conjunto múltiple, diverso y
complejo de normas a las que se precisa encuadrar en un sistema ordenado que
suponga coherencia y unidad, para que no quede duda. ROSS, precisa “el derecho positivo es considerado como un sistema
de normas positivas, esto es, efectivamente vigentes. La ciencia del derecho
sólo busca establecer la existencia de estas normas, sin atención a valores
éticos o a consideraciones políticas ... El reclamo de “pureza" para la
ciencia del Derecho tiene un doble objetivo: por una parte, liberar a esa
ciencia de toda ideológica moral o política, por la otra, liberarla de todo
vestigio de sociología, es decir, de consideraciones referentes al curso
efectivo de sucesos. De acuerdo con KELSEN,
la ciencia del Derecho no es filosofía moral ni teoría social, sino una
específica teoría dogmática en términos normativos”.
MOOR
señala que “el
positivismo jurídico es una concepción con arreglo a la cual el derecho es producido, en un
proceso histórico, por el poder gobernante en la sociedad”. BODENHEIMER, establece que el derecho
positivo es derecho sólo aquello que ha mandado el poder del gobernante y todo
lo que éste mande es derecho por virtud de lo que manda”.
HERNÁNDEZ
MARÍN, el positivismo
jurídico es una doctrina que considera que el objeto del conocimiento jurídico,
está integrando por entidades ideales o abstractas. RADBRUCH, señala la teoría jurídica positivista funda la vigencia
del derecho positivo en una norma fundamental “la vigencia del derecho positivo
se fundamenta en una norma.
POUND, por su parte establece que “cuando
el derecho existe para proteger los intereses sociales mientras se los puede
proteger por medio del ordenamiento de los hombres y de las relaciones humanas
a través de la maquinaria de la sociedad políticamente organizada, es evidente
que se logra un sistema susceptible de compromisos entre los deseos humanos en conflictos aquí y
ahora, mediante el recurso mental de realizar todo cuanto se pueda, sin creer
que se posee la solución perfecta, eterna y universal”.
RECASENS
SICHES señala: “todo Derecho positivo deriva de la voluntad
del Estado”. Y añade que eso que se llama “voluntad del Estado no es ninguna
realidad psicológica, pues el Estado no es un sujeto real que tenga conciencia
ni voluntad, en el sentido propio de estas palabras. Lo que se llama voluntad
del Estado, es sencillamente un caso de la ley general de imputación normativa,
a saber: una serie de actos realizados por determinados individuos no son
atribuidos a dichas personas individuales, sino a un sujeto ideal supuesto tras
de las mismas, esto es, al Estado, que constituye y significa la
personificación total y unitaria de todas las normas jurídicas”. VINSINSKY, el derecho positivo
representaba también una expresión : voluntarista, puesto que este instrumento
era “el conjunto de reglas de conducta establecidas en un orden legal, que
expresan la voluntad de la clase dominante”.
HOBBES
establece el “Derecho
Positivo es un mandato de aquel o aquellos que tienen el poder soberano dado a
quien o quienes son sus súbditos, declarando pública y claramente qué puede
hacer cada uno de ellos y que tienen que abstenerse de hacer”. AUSTIN determina que el derecho
positivo son “los derechos y los mandatos del soberano suprema autoridad legal
de una sociedad políticamente independiente- expresados típicamente mediante la
legislación, y refrendados por sanciones estatales. Los jueces son portavoces
del soberano, y sus facultades de creación de Derecho derivan únicamente de la
autoridad de aquél”. Por su parte PUFENDORF,
a su turno, dice que el Derecho Positivo “está constituido por órdenes que el
superior dirige a los inferiores”.
SIMPSON señala
que el derecho positivo, significa básicamente que todas las leyes deben su
estatuto al hecho que ellas han sido promulgadas, y el derecho existe como un conjunto de reglas
que son idénticas y que constituyen el Derecho. Estos presupuestos del
positivismo, el “common law” debe ser
concebido que existe como un juego o Código de reglas que han sido promulgadas
por alguien y que deben su estatuto al hecho que han sido así promulgadas”. Es
Derecho lo que ha sido promulgado con tal condición por los órganos competentes
para hacerlo según el propio
ordenamiento jurídico. MOOR precisa
que” el positivismo jurídico es una concepción histórico, por el poder
gobernante en la sociedad. En esta concepción, es Derecho sólo aquello que ha
mandado el poder gobernante y todo lo que este mande es Derecho por virtud de
que lo manda”.
BOBBIO, con suma claridad dice “La versión
moderada del positivismo ético afirma que el Derecho posee un valor en cuanto
tal, independiente de su contenido: pero ello no es porque el derecho sea
siempre justo de por sí por el mero hecho de se válido, sino porque es el medio
necesario para realizar un determinado valor, el valor del orden. MARCIAL RUBIO, señala la vinculación
del positivismo con la aparición del Estado moderno es evidente y, en cierta
forma, constituye la teoría que más cabalmente intenta expresar su altísimo
grado de desarrollo y consolidación durante este siglo. El mérito del
positivismo jurídico consiste, precisamente, en haber consolidado una Teoría
del Estado y una Teoría del Derecho interrelacionadas y apoyadas entre sí con
autonomía de otras disciplinas.
En síntesis, el positivismo jurídico
ha diseñado la construcción de un modelo de teoría del Derecho válido en sí
mismo, y que efectivamente ha designado un aporte en términos contemporáneos a
la consolidación del Estado moderno y a la mejor comprensión del Derecho. Es
“el conjunto de regla de conducta dictadas,
por lo menos consagradas, por la sociedad civil para realizar una
orden”.
B.1. El Derecho Público
Determina las relaciones
entre los individuos y el Estado. Es un conjunto de normas que regulan la
organización, funcionamiento, disciplina las relaciones entre los ciudadanos,
las organizaciones políticas y el Estado. Los romanos, sin acordar a esta
distinción un carácter fundamental, consideraban como derecho público lo
referente a la organización de la cosa pública “quod ad statum rei romanae
spectat”.
CAPITANT
señala el Derecho
adquiere el carácter público, porque el Estado interviene, directa o
indirectamente, casi todas las actividades de la persona. El que regula la
organización del Estado y las relaciones en que el entra en juego. En todo
caso, el sujeto es el Estado; el fin perseguido es el interés del Estado su
contenido es de organización social e irrenunciable; imperativo y de
interpretacion estricta.
El Derecho Público se
ocupa de la organización del estado y de sus relaciones con los individuos, con
la sociedad y con otros estados. “Jus publicum est quod ad Statum rei romance
espectat” dice Rei Romance, en su obra significación del Estado, República: se
ocupa del gobierno del estado. El Derecho Público tuvo una segunda acepción,
por razón de su origen; llamaban así al derecho que procedía de la autoridad y
era superior a la voluntad del individuo y no puede variarlo ni infringirlo
impunemente.
Se le conoce como el
conjunto de normas regulares del orden jurídico relativo al Estado en sí, en
sus relaciones con los particulares y con otros Estados. Es el que regla los
actos de las personas cuando se desenvuelven dentro del interés general que
tiene por fin la delegación directa o mediata del Poder público. El Derecho Público considera la totalidad de los
miembros de la sociedad, reunidos por la idea del Derecho en el Estado, y
establecen las condiciones que como institución y con el concurso de las
personas privadas, pueden realizar el bien común, el bien de todos, y
garantizan el derecho de cada uno”.
SAVIGNY, señala “el Derecho Público tiene uno
por objeto el Estado, es decir, la manifestación orgánica del pueblo, por su
parte GINER DE LOS RÍOS precisa; el Derecho Público es cuando se atiende
a las relaciones de orgánica subordinación y dependencia en que se encuentran
colocadas las personas jurídicas”. GOTTSCHALK
establece que el Derecho Público es “la distribución de las normas
jurídicas entre el Derecho es expresión de equilibrio de los Poderes políticos
del Estado”.
El Derecho Público
determina las relaciones entre los individuos y el Estado. Es un conjunto de
normas que regulan la organización, funcionamiento y disciplina las relaciones
entre los ciudadanos y las organizaciones políticas frente al Estado. Por ello MONTESQUIEU define el derecho público,
como la rama que denomina derecho político, como “las leyes en la relación que
tienen los que gobiernan con aquellos que son gobernados”.
En líneas generales el
derecho público da las reglas relativas a la organización del Estado, a su
funcionamiento, a sus servicios públicos. Pertenecen a este campo todas las
relaciones en las cuales intervienen en calidad oficial el Estado. Es el
derecho público el que instituye los órganos del Estado, determina los derechos
y deberes de los funcionarios, su estatuto, fija sus atribuciones, sus
competencias, resuelve la situación de los individuos hacia el Estado. Regula
su propia organización y actividad, en la práctica, se trata de aspectos
predominantes de influencia, en la vida de la relación entre el interés
personal y el de la comunidad.
El Derecho Público, “jus
publicum”, es una relación entre un sujeto superior, el Estado, y un sujeto
inferior, el individuo. Es, por tanto, una relación entre dos sujetos, de los
cuales uno posee más valor jurídico que el otro. El mayor valor jurídico
reconocido al Estado, consiste en que el orden jurídico concede a los agentes
del Poder y a los órganos estatales la capacidad de obligar a los individuos
mediante una manifestación unilateral de su voluntad.
FERRERO
REBAGLIATI., señala
que la relación típica de Derecho Público es la disposición administrativa,
norma individual creada por un órgano del Estado en virtud de la cual a quien
se dirige la orden está jurídicamente obligado a comportarse de una manera
determinada, pero no podemos dejar de señalar que el Estado es creación de ser
humano para regular la vida de los ciudadanos dentro de la sociedad en busca de
la paz social y el bien común.
Si bien es cierto el
Estado tiene el “jus imperum” pero este no puede estar dirigido a avasallar a
los ciudadanos que son el fin supremo de la sociedad, antes que los intereses
del Estado están los derechos inherentes al ser humano.
B.1.1. El Derecho Público Interno
Es la rama del Derecho que
agrupa las normas que rigen dentro de un país pertenecen a él. Todas las ramas
del Derecho Público Interno. Se circunscribe al ámbito territorial de la
soberanía. CAPITANT señala es una
denominación genérica, establecida por oposición al Derecho Internacional
Público, y que designa la organización interna de cada Estado. Conjunto de las
normas que tienen por objeto las relaciones de derecho en las cuales entran
exclusivamente elementos que ponen en acción solo las leyes de un mismo país.
Es decir, todas las normas
que regulan el derecho público de una Nación, están comprendidas en el Derecho
Público interno. El derecho público
interno pertenece a la rama del Derecho Positivo y forma parte del
sistema jurídico nacional, como tal esta se conoce como el sistema jurídico
nacional que en nuestro país tiene como fuente la Constitución Política del
Estado.
B.1.2. El Derecho Público Externo
Es la rama del Derecho que
estudia al Estado en sus relaciones con los demás Estados y conflictos entre
sus respectivas legislaciones, que son
comunes a dos o más Estados en que concurren, en conflictos o
complementariamente, normas de dos o más ordenamientos nacionales, es el que
regula las relaciones de unos Estados con otros, considerados como
personalidades independientes; los vínculos entre súbditos de distintas
naciones; o las situaciones, derechos y deberes de los extranjeros con respecto
al territorio en que se encuentran. Regula las relaciones jurídicas; los
derechos y deberes de los Estados como integrantes de un orden general de
naciones, y dentro de una situación de paz.
Establece las relaciones
de unos Estados con otros o los conflictos de derecho público que surjan entre
ellos. Se determinan los derechos y deberes recíprocos de las naciones, ya sea
en tiempo de paz o de guerra, por medio de tratados o convenciones. Este
derecho es natural si se funda en los principios de justicia que deben regular
las relaciones de los estados; y es positivo cuando se basa en convenciones
expresas o tácitas.
Tiene como rol fundamental
las relaciones mutuas de los estados, y más generalmente las relaciones
jurídicas susceptibles de establecerse entre colectividades que no dependan de
una autoridad política común. El conjunto de estas colectividades constituye
una sociedad internacional o instituciones internacionales de carácter
voluntario para el cumplimiento de fines políticos, económicos, sociales,
culturales. Las relaciones externas se rigen por los pactos, Acuerdos,
Convenciones, Tratados o cualquier forma de colaboración recíproca que han
firmado los estados integrantes de los organismos internacionales por ello su
estudio y diferenciación con el derecho público interno es de suma importancia
por cuando define dos campos de acción de derecho en forma distinta.
B.2. El Derecho Privado
Es un conjunto de normas que regulan
jurídicamente las relaciones de los particulares entre sí. Porque todas estas
relaciones no afectan al conjunto de la sociedad en general sino a las dos
personas que traban la relación entre si y ponen en acuerdo sus necesidades y
sus deseos que son materia propia del
Código Civil. A partir del siglo XII comenzó a llamarse derecho civil al
derecho privado de los romanos; y desde entonces, la palabra “civil” unida a la
de “derecho” significa lo mismo que “derecho privado”. Hoy se suele llamar
derecho positivo al derecho civil, correspondiendo a la antigua división del
Derecho, los que se hace actualmente en natural y positivo.
Estas disposiciones rigen las
relaciones entre los particulares, y entre las colectividades públicas y los
particulares cuando aquellas obran en las mismas condiciones que éstos. Su
contenido lo constituyen las normas de conducta de los individuos que integran
una sociedad, el fin perseguido es el interés del individuo. En cuanto a sus características esenciales, el Derecho
Privado permite a los individuos ejercer o no las facultades que les
corresponden; prevalece el principio de la autonomía de la voluntad y, en
términos generales, permite al individuo hacer todo aquello que la ley no
prohibe expresamente.
En una de las divisiones
fundamentales, en la doctrina y en las instituciones, de la Enciclopedia
Jurídica, los actos de los particulares. Por su origen y finalidad se ve
denominado por el interés individual, frente al bien general que se asigna a la
especie opuesta. “Privatium, quod ad singulorum utilitatem pertinent”.
Este derecho ordena y regula las
relaciones mutuas de los particulares; es decir, los intereses y cuestiones
jurídicas que tengan los individuos, y también las demás entidades del derecho.
“Jus privatum sub tutela publici latet”: “El derecho privado está bajo la
protección del derecho público”; diferenciándose de él en que éste procede de
la autoridad, mientras que el derecho privado nacía de la voluntad libre de los
particulares.
JUSTINIANO establece los objetos sobre que versa
el derecho romano privado “Omne autem jus quo utimur vel ad actiones”: Todo el
derecho que usamos se refiere a las personas, a las cosas y a las acciones.
Dice también que el derecho privado, es tripartito, no aislados sino
concurrentes, que le dan existencia, son ellos el derecho natural el derecho de
gentes y el derecho civil.
Derecho Privado, es el que respecta el
interés de los particulares. En la esfera del Derecho Privado, las leyes dejan
en libertad a los interesados para establecer sus relaciones dentro de los
límites muy generales. “Juris privatum”
es el conjunto de normas relativa a los particulares. El Derecho Público,
conforme lo señalaba PAPINIANO, no
podía ser alterado por los particulares: “jus publicum privatorum pactis mutari
non potest”, por cuanto sobre el interés privado prima el interés público o el
de la comunidad.
III.
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Es la rama del Derecho
Público que se ocupa de la organización
del estado y de sus relaciones con los individuos, con la sociedad y con otros
estados. “Jus publicum est quod ad statum rei romance spectat”. REI ROMANCE, en
su obra Significación de “Estado", "República". Es el derecho
público el que se ocupa del gobierno del estado, es la rama del Derecho Público que estudia todas
las relaciones jurídicas y la organización de la estructura del Estado. Entre
los romanos, el derecho público tuvo una segunda aceptación, por razón de su
origen; pues llamaban así al derecho que procedía de la autoridad, es superior
a la voluntad del individuo y no puede variarlo ni infringirlo impunemente.
El
Maestro español Posada en su obra Derecho Administrativo señala:
Las
definiciones con que resumen el concepto del Derecho Administrativo, pueden
clasificarse en tres grupos:
Primero, tratadistas que definen el
Derecho administrativo como Derecho Positivo, como conjunto de leyes,
disposiciones del poder público, conjunto de normas o reglas imperativas.
El
tratadista VIVIEN concibe
el Derecho administrativo como el que tiene por objeto el estudio del conjunto
de las leyes que constituyen la base y la regla de la administración de un
Estado determinado. BATBIE llama al
Derecho administrativo “conjunto de reglas por las cuales se rigen los derechos
de las partes en relación con la acción administrativa”. Para DUCROCQ es el
Derecho administrativo “el conjunto de principios y reglas que resultan de las
leyes de interés general y de las que presiden el funcionamiento de todos los
organismos no judiciales del Poder Ejecutivo”.
En
la escueta italiana, que ha seguido la inspiración de la francesa en cuanto a
la constitución del Derecho administrativo, domina el mismo criterio. SCOLARI y BONASI estiman
la ciencia de la Administración como la doctrina racional de la Administración,
y el Derecho administrativo como el Derecho positivo, cual surge de la
legislación.
Por
otro lado, PERSICO lo
define como conjunto de actos e instituciones encaminado a la consecución de
los fines sociales a cargo de la Administración pública, y DE GIOANNIS como un sistema de leyes que
determinan y regulan la acción del Poder Ejecutivo al servicio de los intereses
generales de la sociedad política, en sus relaciones con los intereses y con
los derechos de los ciudadanos. Este mismo concepto va implícito en la
declaración de MANNA para quien “la Administración es la
legislación puesta en acción”.
En
España la idea capital de la escuela francesa y la concepción que con razón
llama DI BERNARDO empírica del Derecho
administrativo, la encontramos en COLMEIRO
y en ABELLA . Aun cuando comprendiendo la necesidad
de otros complementos filosófico-jurídicos y sociológicos, el Sr. LETELIER
considera el Derecho administrativo como “el cuerpo de las disposiciones administrativas
que regulan la gerencia de los intereses públicos y las relaciones de los
gobernantes y los gobernados
Segundo, tratadistas, principalmente de
la escuela francesa, italiana y española, que, como dice ORLANDO recogen “como elemento de la
definición del Derecho administrativo el concepto del Poder Ejecutivo. DUCROCQ y de DE GIOANNIS refieren el Derecho Administrativo al Poder Ejecutivo.
Lo propio hace Colmeiro. Va implícito, además, en MACAREL, que
conceptúa la Administración como forma de ejecución de las leyes; en DARESTE y en VIVIEN
que
asignan la Administración la ejecución. De esta opinión es también ROESLER . En la
escuela italiana, además del citado DE
GIOANNIS está MEUCCI, para quien
el “Derecho administrativo s aquella rama del público que dicta las normas
reguladoras de las instituione sociales y de los actos del Poder Ejecutivo para
la realización de lo fine de pública utilidadd”; y DI BERNARDO que define el “Derecho administrativo como el
que regula la acción del Estado, y especialmente los actos del Poder Ejecutivo,
las instituciones de orden público y las relaciones entre las personas morales
y entre éstas y los ciudadanos”, siendo
muy análoga a la de MEUCCI DE G.
LORIS .
De los autores que representan la escuela española – que tiene su tradición y
hasta ciert contenio original, -el –Sr. SANTA
MARÍA define el Derecho Administrativo como “la rama del Derecho referente
a la organización, funciones y procedimiento del Poder Ejecutivo, según la
constitución para el cumplimiento de la misión del Estado en la vida.
Tercero, tratadistas que para definir el
Derecho administrativo, y su supuesto la Administración. La génesis histórica
la describe FERRARIS, uno de los
grandes reformadores científicos de la escuela italiana, bajo el influjo de la
alemana. “Mientras en Francia y en Italia no se salía del circuito estrecho de
una disciplina empírica, hasta el punto de aceptar como distribución científica
la práctica de las materias administrativas, según los Ministerios, en Alemania
se procuraba crear un sistema orgánico de ciencias administrativas. El trabajo
comenzó por la distinción entre el Poder Ejecutivo y la verdadera y propia
Administración ;
pero en este primer paso, en que ROESLER
trabajó no poco, la Administración no se separaba por entero del Poder
Ejecutivo: se le conceptuaba todavía como éste o bien se conceptuaba la
Administración como objeto de dicho poder. Añade FERRARIS, y STEIN,
prescindirán del Derecho administrativo para organizar tres disciplinas: la
ciencias de la Hacienda la del Ejército y la de la Administración propiamente
dicha, la cual se divide en dos partes, una de las cuales expone la teoría del
Poder Ejecutivo, o sea del organismos administrativo del Estado, y la otra las
materias y lo s objetos de la Administración aparte de la Hacienda y del
Ejército
. Realmente la concepción de STEIN responde a la ida de asignar a la
Administración como contenido la actividad social del Estado, idea aceptada por
MEYER por LOENING , para
quien toda la actividad del Estado, es, desde el punto de vista jurídico,
objeto del Derecho administrativo; por MOHL
, que ve
en la Administración la acción y vida del Estado, y por GERSTNER POZL ZOPFL ,
quienes definen el Derecho administrativo con relación siempre a la actividad
jurídicamente ordenada del Estado y de sus órganos. En Italia hay que citar en
este grupo muy especialmente a FERRARIS y sobre
todo a ORLANDO, que define
expresamente el Derecho administrativo como “el sistema de los principios
jurídicos que regulan la actividad del Estado para el cumplimiento de sus fines.
POSADA señala, el Derecho
administrativo se inclina resueltamente a la tendencia que entraña el tercer
grupo de definiciones indicado. En primer lugar, la concepción empírica y
meramente práctica implica una limitación anti-científica. Se explica su
admisión en los albores del Derecho administrativo moderno, y aun hoy cabe
aceptarla, cuando se contrae el trabajo crítico del Derecho, al procedimiento
exegético, al comentario de la legislación escrita; pero en manera alguna se ha
de considera como expresión adecuada de la idea del Derecho administrativo..
Por de pronto, la definición del Derecho administrativo, por la ley
administrativa, entraña el supuesto de que se sabe lo que es en sí el Derecho
administrativo.
Entre
la ciencia del gobierno y el derecho propiamente dicho, que es una rama de la
Enciclopedia Jurídica, se dan las mismas notas diferenciales que entre Ciencia
Política y Derecho Político. Mientras la primera se ocupa de origen, la
estructura, las funciones y los fines del Estado, el segundo tiene como
propósito el estudio de s reglas jurídicas que ordenan su existencia Del mimo
modo, la Ciencia de Gobierno considerado en orden normativo mientras que el
Derecho se refiere a los preceptos que lo rigen.
PÉREZ CRESPO lo define como una rama del Derecho Público Institucional, con acción
público que estudia los problemas políticos, jurídicos y sociales, con auxilio
del Derecho Constitucional, del Derecho Impositivo, del Derecho Político, del
Derecho Público Provisional, del Derecho Procesal, de la historia
institucional.
1. IMPORTANCIA
ALVAREZ SEDIN, señala BATBIE, POSADA
HERRERA, COLMEIRO, CLARIANA y FREIXA, GIL ROBLES , como referido al conjunto de leyes
que regulan la organización y la materia administrativa, a las relaciones de
las Administraciones y los administrados . ORTIZ DE ZÚÑIGA concebía el objeto de
nuestra Ciencia como conjunto de doctrinas que emana de la ley y disposiciones
relativas a la Administración.
D’ALESSIO, al figurar como su contenido
“las normas que regulan la actividad de la Administración en cuanto propende a
una formalidad administrativa, esto es, a la inmediata realización de un bien
práctico de la vida”, y la de ZANOBINI como “la parte del ordenamiento
jurídico que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de
actividad de la Administración pública y las consiguientes relaciones entre las
mismas y otros sujetos”.
Se suele asignar al Derecho
administrativo el estudio de las normas jurídicas que regulan la actividad
ejecutiva condicionable por las instrucciones. Había
que sobreentender de las instrucciones administrativas.
Es corriente identificar
función administrativa con la acción de satisfacción de las necesidades
públicas y, sobre todo, con la gestión y el funcionamiento del servicio
público.
La noción del servicio público
constituyó en los autores modernos el objeto esencial, el contenido propio del
Derecho administrativo. La sistematización de las normas sobre su institución,
su organización y su prestación, y los principios dominantes de esas normas,
forman la ciencia del Derecho administrativo para tales autores.
El ámbito del Derecho
administrativo como rama del Derecho público, sin duda, dedicada esencialmente
a la regulación de la institución de las personas administrativas, en las
cuales encarna la empresa de la Administración, y de los poderes y derechos que
poseen cierta personas administrativas en la gestión de los servicios público,
y el ejercicio de estos poderes y de estos derecho por la prerrogativa de la
acción de oficio, y las consecuencias contenciosas que se siguen, o como JEZE que en sus “Principios Generaux de
Droit administratif” entiende que estudia el Derecho Administrativo,
simplemente, la regulación de los
servicios públicos, o dando una mayor amplitud como BONARD, que lo considera como la parte del Derecho público interno
que tiene por objeto prever y regular las intervenciones administrativas del
Estado o sean las intervenciones realizadas por medio de la función
administrativa y aseguraba por los servicios públicos administrativos.
ROLLAND define
el Derecho administrativo como conjunto de reglas relativas a la organización y
al funcionamiento de los servicios públicos y a las relaciones de éstos con los
particulares. TROTABAS , aunque
más moderno, no parece apartarse de este grupo, y define aquél diciendo que
tiene por objeto el funcionamiento cotidiano de los servicios en que el Estado
asume la carga en provecho de los administrados, olvidando como sujetos
administrativos, a las Administraciones locales, si bien, en otros textos de su
obra , se
refiere a funciones de “regiones territoriales bajo la dependencia del Poder
central”.
GASCÓN y MARÍN, en su Tratado de Derecho
administrativo
define el Derecho administrativo como organización jurídica de los servicios
públicos, si bien completa la definición diciendo que estudia las relaciones de
la Administración con los administrados, los medios jurídicos utilizado por las
distintas personas morales de Derecho administrativo, para satisfacer
necesidades públicos, las garantías otorgada a los ciudadanos para la defensa
de sus derechos frente a la Administración, y el sistema de los recursos
jurídicos otorgados a los administrados a tal fin. También GARCÍA OVIEDO considera
el servicio público como el eje sobre el que gravita el moderno Derecho
público, sin aferrarse a considerarlo el único objeto de estudio y
consideración de dicha disciplina.
Los autores modernos franceses LAMBADERE
y WALLINE ofrecen un contenido
más amplio del Derecho administrativo. Para el primero el Derecho
administrativo es la rama de Derecho público interno, que comprende la
organización y la actividad de lo que corrientemente se llama Administración,
es decir el conjunto de autoridades, agentes y organismos encargados, bajo el
impulso de los poderes políticos, de asegurar las múltiples intervenciones del
Estado moderno.
WALLINE, define “es el conjunto de reglas que precisan en que condiciones las
personas administrativas adquieren derechos e imponen obligaciones a los
administrados, por medio de sus agentes (par l’organe de leur agens), en
interés de la satisfacción de las necesidades públicas”. Omite e la definición
las garantías jurisdiccionales, mas dedic, dicho autor, todo el título II de su
fundamental obra Traite elementaire de Droit admiistratif, a la Jurisdicción
administrativa.
El conjunto de normas que
tratan no sólo de los servicios públicos sino de la limitación de las
actividades privadas, y fomentan la actividad privada encajan perfectamente en
lo que nosotros llamamos Derecho administrativo. De suerte que podemos decir
que el Derecho administrativo es la rama del Derecho público que trata de
regular las funciones administrativas.
El Derecho administrativo trata
de las funciones administrativas en sentido material y más especialmente de las
que compete a la propia Administración.
De ahí la importancia de
distinguir bien que es función administrativa, porque determinará el objeto,
sobre el que ha de versar el Derecho administrativo, es decir, las reglas
administrativas han de versar principalmente sobre funciones administrativas y como
tales no sólo se estiman la prestación de los servicios públicos –desde luego
es una de las principales funciones administrativas-, sino la intervención
pública en la actividad privada a fin de fomentar o proteger el bienestar
general, comprendiendo dichas funciones.
El
Derecho administrativo regula las funciones administrativas, no financieras,
más particularmente las que presta el Poder ejecutivo. Al Derecho político se
le reserva el estudio de las reglas de las funciones políticas. El Derecho
administrativo estudia también la regulación de los órganos –de los diversos
grados de la Administración- que van a ejecutar las funciones administrativas,
y como algunos ejercen las dos funciones, administrativa y política, se
estudian los órganos que actúan con duplicidad de funciones en el Derecho
político y en el administrativo, así pues, en estas dos ramas del Derecho se
trata del Jefe del Estado y de los Ministros.
Los órganos administrativos
realizan también funciones jurisdiccionales, por tanto, también comprenden el
estudio del Derecho administrativo la jurisdicción administrativa, así como las
garantías y el procedimiento contencioso-administrativo, que sale fuera del
marco de las funcione administrativas.
El Derecho administrativo es
importante como la ciencia jurídica que estudia los principios que inspiran y
las normas que regulan la organización, las funciones y la jurisdicción administrativas,
comprendiendo en lo último las garantías contencioso-administrativas .
El Derecho administrativo es
considerado como disciplina académica, los principios que inspiran la
regulación administrativa, y desde un punto de vista ajeno a la enseñanza, el
conjunto de normas administrativas, incluso los convenios internacionales sobre
los servicios públicos, como los postales, los telegráficos, los de protección
de obras literarias y artísticas y de la propiedad industrial y mercantil, con
sus organizaciones o uniones internacionales.
2. FUNDAMENTOS
El estudio del Derecho
administrativo es importante a nivel mundial. En la República traspirenaica la
formación del Derecho administrativo ha obtenido gran desarrollo merced a la
acertada actividad del Consejo de Estado que es quien ejerce allí la
jurisdicción contencioso-administrativa.
Al principio de la Revolución
francesa se colocaban en Francia las supremas autoridades administrativas en
una posición dictatorial, pues no permitían injerencias del Poder judicial, mas
crearon la jurisdicción contencioso-administrativa dentro del Poder ejecutivo.
HAURIOU señala en su Précis de Droit administratif, la prohibición de los
Tribunales de entender en las reclamaciones hechas contra los actos
administrativos entraña una separación de lo contencioso-administrativo
respecto de lo contencioso-judicial. De los textos derivados de los principios
proclamados por la Revolución francesa se logró una separación de lo
contencioso-administrativo de lo judicial, dando lugar a una jurisdicción
administrativa absolutamente separada de la jurisdicción civil y muy próxima a
la Administración, tan próxima que, desde el punto de vista constitucional,
forma parte del Poder ejecutivo.
APLETON, en su Tratado elemental de lo
contencioso-administrativo recoge opiniones de autores y hace ver que los
países en que los Tribunales haya podido ejercer un control sobre la
Administración, su acción general ha sido desfavorable al progreso de las
instituciones mismas del Derecho público, y viceversea, donde han sido
invertidas las funciones, o donde lo contencioso-administrativo ha sido
practicado por la Administración, como sucede en Francia, se destaca el
progreso de estas instituciones jurídico-administrativas; de modo que viene a
dar a entender que el principio de la doctrina de MONTESQUIEU, aún interpretada equivocadamente ha tenido resultados
magníficos.
Esto dio origen al Derecho
Administrativo que después inspiró el de casi todos los países continentales y
aun los americanos, creando recursos especiales en defensa de los intereses de
los administrados frente a la Administración, que vivían en tal independencia o
mejor dicho con tales garantías jurídicas que hasta se establecieron recursos
de exceso de Poder por infracción de la ley frente a la Administración, es
decir cuando dictase actos contra ley o contra los actos discrecionales.
Entre los tratadistas
importantes destacan AUCOC, autor de
las Conferencias del Derecho administrativo; DUCROCQ, del Curso del Derecho administrativo; BATBIE, de un Tratado de Derecho Administrativo teórico práctico; LAFERRIERE, del Tratado de la
Jurisprudencia contencioso-administrativa; SERRIGNY,
PRADIE-FODERE y mas recientemente HAURIOU, DUGUIT, BERTHELEMY, JEZE, MOREAU,
RENARD, NEZARD, MESTRE, ROLLAND, BONNARD, TROTABAS, DUEZ y DEBEYRE, WALLINE,
LAUBADERE, etc.
En Italia se forma el Derecho
administrativo siguiendo el proceso iniciado en Francia. En 1889 se creó la IV
Sección del Consejo de Estado con funciones jurisdiccionales y en 1890 la Junta
provincial administrativa con idénticas funciones en primera instancia. En 1907
se estableció la Sección V en el Consejo atendiendo al recurso de mérito,
verdadero recurso jurisdiccional, quedando el de legitimidad o anulación para
la Sección IV.
En esta parte destacan GARELLI, BORSI, ORLANDO, PRESUTTI,
BRUNIATI, SANTI ROMANO, RANELLETTI, SALANDRA, LUCA, CAVAGNI, CAMMEO, D’ALESSIO,
FORTI, DE LA TORRE y más modernamente escriben ZANOBINI, MIELE, CINO VITTA, RAGGI, LENTINI, SANDULLI, BODDA y PIETRO.
En Alemania, no podría
sustraerse, naturalmente, a este país de movimiento “ius administrativista”,
aun cuando estuviera en ella muy arraigado el Jus Politiae que daba
extremadamente supremacía al Estado soberano respecto a los particulares, y
solo mediante el Fisco se reparaban los ultrajes de los particulares.
Hoy lo
contencioso-administrativo está admitido con autonomía legislativa en los
países incluso para jurisdicción objetiva, si bien existe una última instancia,
de tercer grado, Tribunal Administrativo Federal, para toda la República
Federal y Berlín Occidental.
En Inglaterra, en 1885 el
profesor DICEY, en su “Introducción
al Derecho constitucional” sostiene que no existe en Inglaterra el Derecho
Administrativo al estilo francés. Habrá ciertos deberes especiales de los
funcionarios distintos a los de los funcionarios de Continente. Los
funcionarios ingleses y norteamericano eran responsables de las faltas
cometidas por los mismo, habiendo de
ventilarse ante los Tribunales ordinarios la responsabilidad que derivase de
sus faltas, siendo ellos los responsables únicos y exclusivos frente a los
particulares.
En Inglaterra han cambiado las
cosas desde la época en que escribió Dicey hasta ahora. La Administración va
respondiendo de los actos de los funcionarios, y en gran parte por la Public
authorities protecction Act de 1893, sobre todo en las Administraciones
locales, pues ya no se consideran como integrantes a la Corona, puesto que son
Corporaciones autónomas.
Según LASKI el
campo de la Administración abarca algo más que la mera ejecución y examen de
las disposiciones legales, de cuya tarea se deriva el conocimiento de aquellas
normas bajo las cuales viven los ciudadanos.
Por otra parte, el nuevo
contencioso-administrativo inglés está incorporado al Poder Ejecutivo, sin que
tenga el procedimiento de publicidad y aportación de pruebas, de modo que los
derechos administrativos individuales quedan menos garantizados que en el
Derecho continental europeo.
En Norteamérica, en el régimen
continental americano, por la influencia de la Constitución que consagró el
principio de la separación de Poderes en su verdadero sentido y que el Poder
ejecutivo no podía juzgar los actos administrativos, no hay Tribunales
especiales y las garantías de los particulares frente a la Administración los
amparan en última suerte los Tribunales ordinarios. Sin embargo, puede haber un
procedimiento administrativo jurisdiccional, sin duda previo al judicial, en
virtud del Federal administrative procedure Act de 1946.
Destacan los trabajos de GOODNOW y SCHWARTE, WHILE, FREUND,
PFIFFSNER, VANDERBILT, DELAGN y MORSTEIN MARKE. Brillando en esta última
disciplina ROWE, MUNRO, WOODRUFF,
FAIRLE, JAMES.
En Argentina, el maestro BIELSA observa respecto de Argentina la
influencia de los civilistas liberales, y sobre todo de los constitucionales
que han visto en el sistema norteamericano el sistema más perfecto de la
separación de Poderes, y el Poder judicial como el más firme baluarte de los
derechos de los particulares frente a los abusos de la Administración. “La
concepción superficial, la confusión de conceptos ha sacrificado la separación
de Poderes”.
Destacan el profesor ALCIDES GRECA, y DAÑA MONTAÑO .
En
Méjico, también se debatió esta cuestión del juego de Poderes y precisamente no
se organizaron los Tribunales Contencioso-administrativos, porque se estimó
eran anticonstitucionales, ya que pugnaban con el art. 49 de la Constitución de
1850 que consagraba la teoría de la separación de Poderes.
FRAGA en su Derecho Administrativo, el
predominio que en Méjico ha tenido siempre la enseñanza del Derecho civil, ha
hecho que se piense que las manifestaciones de las actividades administrativas
deben encerrarse dentro de los moldes señalados para regir las relaciones
privadas. Fraga propugna por la coexistencia del Derecho público, al lado del
Derecho civil y dentro de aquél incluye el Derecho administrativo.
En
el Brasil destacan: VISCONDE DE URUGUAY
autor del Ensaio sobre o dirito administratvo; VIVEROS DE CASTRO, del Tratado de Ciencia de Administracao e
Direito administrativo; JOAQUÍN RIBAS,
Direito Administrativo Brasileiro; BRANDAO
CAVALCANTI, Institucoes de Direito Administrativo y Tratado de Direito
Administrativo, CIRNE LIMA,
Principios de Direito Brasileiro; MENEGALE,
Direito Administrativo de la Ciencia da Administracao.
En
Brasil con la precedente excepción, sigue, pues influyendo el principio de
separación de poderes en toda su integridad.
En
nuestro país el estudio del Derecho administrativo es importante porque regula
la relación de los particulares frente al Estado y los derechos que estos
tienen.
El
método exegético que estudia la legislación positiva comentándola de una manera
sistemática. Este método podemos llamarlo analítico, ya que descomponen,
examina y comenta la norma.
Existe
también otro método llamado dogmático y que pudiéramos llamar también
sistemático. Por este método, el estudio de las leyes jurídico-administrativas
se sintetiza en principios, en normas abstractas. Para desarrollar esta labor
se emplea un método intermedio que se llama método jurídico. En este método se
analizan y comentan las leyes, bien por su importancia, bien porque son
oscuras.
Este
método jurídico ha sido muy empleado en Francia y seguido por casi todos los
modernos profesores de Derecho administrativo de este país, como DUGUIT, HAURIOU, JEZE, BONNARD, LAUBADERE,
WALLINE, etc.
En
Alemania, OTTO MAYER, HATSCHEC, FLEINER y
otros, emplean un método más bien dogmático.
Los
autores de la pasada centuria seguían el exegético en una principio como POSADA HERRERA, CLARIANA Y FREIXA, ABELLA, limitado
al Derecho Administrativo provincial y municipal. CAÑAMAQUE, SOLER y CASTELLON,
VICO y BRAVO, y CUESTA MARTÍN, STA. MARIA DE PAREDES, antes de seguir el método exegético, parten de
la abstracción como condición del plan científico, siguiendo después un orden
gradual de división y subdivisión de las cuestiones. En los últimos se aprecia
un esbozo del método dogmático.
SANTA MARÍA, acepta el estudio de los
tres métodos en su “Curso de Derecho Administrativo”, los principios generales,
los antecedentes históricos y la legislación actual. El sistema mixto de
carácter jurídico-histórico es para nosotros el de mayor fuerza.
3. CARACTERISTICAS
a) Tiene carácter
Público: porque pertenece a la rama del derecho público interno y su relación
es permanente y recíproca con la colectividad a la que debe servir; pero de la
que, a su vez, por cuanto está dentro de sus competencias la de prestar
servicios a su comunidad.
b) Es Dinámico: está en
constante evolución normativa y tiende a evolucionar y perfeccionarse en
armonía y con la coherencia, con sus facultades, autonomías, y roles que la
sociedad le ha encomendado.
c)
Es humanista, porque su acción y su desarrollo emana de los seres
humanos, y está dirigida a ellos donde los servidores públicos, están en la
obligación de otorgar sus conocimientos y experiencias, virtudes en beneficio
de la colectividad.
IV.
EL
DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1. CONCEPTO
El estudio del derecho
administrativo en la administración pública es importante porque permite el
cumplimiento de sus actividades.
MEUCCI, señala que es el conjunto de normas reguladoras de las instituciones
sociales y de los actos del Poder ejecutivo para la realización de los fines
públicos. SANTA MARÍA, precisa es:
"La rama del Derecho referente a la organización, funciones y
procedimientos del Poder ejecutivo. Se conoce como el "Conjunto de normas doctrinales y de
disposiciones positivas concernientes a los órganos e institutos de la Administración
pública, a la ordenación de los servicios que legalmente le están encomendados
y a sus relaciones con las colectividades”.
Se entiende como el conjunto de
reglas que, teniendo por base el derecho político y por ende fin el interés
social, fijan las relaciones generales del estado con los particulares y de
éste con aquellos. Su extensión es vastísima, pues abarca todo lo relativo a la
hacienda pública y a la administración, estudia la organización y funciones del
Poder Ejecutivo, de acuerdo a la Constitución, para el cumplimiento de la
misión del estado en la vida, como hemos dicho el Derecho administrativo es la rama del Derecho público interno
constituida por el conjunto de normas y principios jurídicos que regulan los
órganos e instituciones de la
administración pública y a sus relaciones con la colectividad o con los
individuos a quienes atañen tales servicios.
El derecho administrativo se
entiende por administración y por función administrativa. ANDRE DE LAUBADERE, en su obra “Derecho Administrativo” señala es
la rama del Derecho Público Interno que comprende la organización y la
actividad de lo que se llama corrientemente la Administración, es el conjunto
de autoridades, agentes y organismos, encargados bajo la impulsión de los
poderes políticos de asegurar las múltiples intervenciones del Estado moderno”.
RAFAEL ENTRENA CUESTA, señala el
Derecho Administrativo “es el conjunto de normas del Derecho Público Interno
que regulan la organización y actividad de las Administraciones Públicas”.
Ambas definiciones ubican al
Derecho Administrativo dentro del Derecho Público Interno. La regulación de la
organización administrativa tiene carácter jurídico que abarca toda la
maquinaria operativa del Estado o sea la Administrativa Pública. El Derecho Administrativo
como venimos sosteniendo es la rama del Derecho Público Interno que trata de la
administración y manejo de los servicios públicos en base a determinadas normas
legales.
En el mundo moderno la vida de
los individuos y de los grupos sociales están en buena parte dependiente a la
reglamentación estatal. El Estado figura por todas partes, dictando normas,
autorizando o prohibiendo las actividades, parte de las funciones del Estado,
se realizan por la rama administrativa. HUMBERTO
NUÑEZ BORJA, precisan desde que se inicia cualquier negocio o industria,
debe tenerse en cuenta que actúa el Derecho Administrativo. Por su parte RAFAEL BIELSA
Y MARIENHOFF, señalan que el
Derecho Administrativo “es el conjunto de leyes y principios de derecho público
interno que tienen por finalidad la institución, organización y funcionamiento
de la Administración Pública como generadora de los servicios públicos; así
como el poder contralor y jurisdiccional de la administración y la regulación
de las relaciones interorgánicas y de las entidades administrativas con los
administrados con el fin de que el Estado cumpla cabalmente sus funciones”, es
decir no puede existir el derecho administrativo sin el Estado, su razón de ser
es regular las relaciones del Estado con los administrados.
Finalmente, SIMON
SMITHBURG Y THOMPSON con fina pluma dicen: “Es importante distinguir que el
Derecho Administrativo trata del aspecto formal de las leyes, mientras que la
Administración Pública es la ciencia de la acción que origina cambios concretos
de la conducta humana y en las circunstancias de la vida social y de la vida
del Estado. La Administración se perfila en sí, como la ciencia en dirección
del Poder”.
2.
CLASIFICACION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La Administración Pública en el Perú, según el área
donde desarrolla sus actividades, se clasifica en:
A.
Administración Nacional.- Que abarca todas las dependencias nacionales, las
instituciones públicas y las empresas estatales, lo que hace que el estudio
tenga procedencia nacional.
B.
Administración Regional.- Que cubre el área de las Regiones y de las
circunscripciones departamentales, conforme a la modificación constitucional
recientemente producida por lo que las Regiones van a tener una gran
importancia dentro de la jurisdicción la cual será señalada por ley.
C.
Administración Local.- Que cubre el área denominada Municipal o Comunal. Relación de la
Administración Pública con el Derecho Administrativo tiene una relación de
vinculación permanente porque establece parámetros de conducta de la administración
estatal frente a los administrados.
Debemos precisar que “La Administración Pública, debe:
tener una sólida Constitución Técnica y organizativa, dinámica y eficaz basada
en principios de moralidad, justicia, eficiencia y servicio a la comunidad. Responder
a las exigencias del diálogo y a la participación de la ciudadanía en sus
diversos niveles. Simplificar procedimientos y eliminar trabas burocráticas.
Responder a las exigencias del desarrollo interior del país, a través de la
descentralización y desconcentración política, económica y administrativa en
los diferentes niveles regional y local. Viabilizar una política integral de la
actividad empresarial del Estado en orden a optimizar su gestión
administrativa, fomentando la participación de otras formas empresariales.
Definir adecuadas relaciones interinstitucionales y evitar la centralización
del Estado en sectores y excluyentes, y eliminar abusos del poder e
influencias. Contar con un conjunto de funcionarios y servidores capacitados y
motivados hacia la actividad del Estado. Contar con instrumentos normativos
jerarquizados que formalicen la organización en un primer nivel en forma
genérica y en el cual se incluyan las funciones básicas. La desagregación de la
estructura organizativa será responsabilidad de las máximas autoridades de cada
entidad, con sujeción a criterios de homogeneidad, flexibilidad, racionalidad,
gradualidad y lo más importante decisión política de hacer del Estado un ene
eficiente y eficaz en beneficio de las grandes mayorías.
V.
OBJETIVOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Debemos precisar que
corresponde a la Administración Pública, un especial rol en el cambio hacia el
desarrollo nacional, para lo cual se requiere que dentro de ellas, las
entidades ofrezcan un mejor servicio a la sociedad y permita el bienestar
general del país. En este sentido, los objetivos básicos del Derecho
Administrativo son:
A.
Normar la organización y funcionamiento administrativo estatal, en las
áreas de su competencia; a fin de lograr un eficiente servicio a los
administrados.
B.
Difundir el Derecho Administrativo a fin de facilitar un mejor
servicio a la nación; dando a conocer sus alcances, normas y derechos.
C.
Mejorar los procedimientos administrativos, de manera que permita a la
administración pública un eficiente cumplimiento de sus funciones, que se
traduce en los servicios públicos; y la eficiente atención a la sociedad.
D.
Mejorar la Imagen de la Administración Pública ante la colectividad
nacional y extranjera, toda vez que la misma se encuentra my deteriorada en los
últimos tiempos.
El fundamento del Derecho
Administrativo es el Interés Público considerado como aspiraciones máximas de
la colectividad y preocupación inmediata del gobierno precisa con claridad PEDRO PATRON BEDOYA, en su obra Manual
de Derecho Administrativo.
VI. ALCANCES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La Administración Pública
tiene como ambiente de aplicación el Sector Público Nacional, con su principal
protagonista el “Ser Humano” encargado de poner en movimiento toda la
“maquinaria administrativa” del Estado. La Administración Pública, tan estrechamente vinculada
a las acciones que señala la Constitución Política del Estado, no desenvuelve
estrictamente sus funciones en el área del Poder Ejecutivo, aunque, es el Poder
Administrativo por excelencia. En la práctica se encuentran actividades
administrativas en los otros órganos integrantes del Estado y reconocidos por
la Constitución Política, como los Organismos Autónomos y Descentralizados, los
Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales y los entes desconcentrados.
LIMA 17 DE FEBRERO DE 2009.
