sábado, 7 de junio de 2014

COMENTARIOS SOBRE LA LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES Nº 27972



La dación de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972 publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 27 de mayo de 2003, era imprescindible, por cuanto mediante Ley Nº 27680 Ley de Reforma Constitucional se modificó el Capítulo XIV del Título IV sobre Descentralización de la Constitución Política del Estado, mediante Ley Nº 27783 se dictó la Ley de Bases de Descentralización, mediante Ley Nº 27683 se convocó a la elecciones regionales y mediante Ley Nº 27867 se dictó la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, en consecuencia la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853 vigente en ese momento a la luz de los nuevos dispositivos era necesaria su modificación.

La Ley para algunos es de carácter centralista, alcaldista, legalista que contiene muchas contradicciones y grandes errores sin embargo, debemos precisar que es una ley importante, la cual a la luz de más de un año de vigencia ha aflorado una serie de vacíos defectos e incorrecciones que deben ser subsanados por el Congreso de la República.

Cuando revisamos el artículo I segunda parte del Título Preliminar encontramos la real definición de lo que son las Municipalidades Provinciales y Distritales donde se establecen que son órganos de gobiernos “promotores del desarrollo local” con personería de derecho público, efectivamente las Municipalidades siendo instancias de gobierno sus autoridades han sido elegidas para gobernar las ciudades dentro de sus facultades y competencias, sin embargo cuando revisamos el artículo IV del mismo Titulo Preliminar encontramos una contradicción que señalada como finalidad representar al vecindario y promover la adecuada prestación de los servicios públicos y el desarrollo integral sostenible y armónico de su circunscripción, esta definición contrasta en una parte con lo señalado en el artículo I del Título Preliminar por cuanto si bien es cierto la prestación de los servicios públicos es una función de los gobiernos locales el día de hoy no es la mas importante, en mérito al proceso de descentralización, la función mas importante es la de ser los promotores del desarrollo local y con ello va consigo la prestación de los servicios públicos.

La prestación de los servicios era la concepción originaria de los gobiernos locales sostenida por el gestor del municipalismo Adolfo Posada, sin embargo dicha posición ya ha sido superada por el tiempo y el día de hoy los gobiernos locales son los pilares básicos de la sociedad y la democracia, pensar que sólo las Municipalidades prestan servicios públicos carecería de objeto su existencia, y en todo caso crearíamos agencias municipales.

Cuando revisamos el artículo IX del propio Título Preliminar encontramos la definición de los principios de la planificación y en el artículo 26º los principios administrativos en el artículo 34º los principios de las contrataciones, en el artículo 38º los principios del ordenamiento jurídico y en el artículo 97º los principios del Plan de Desarrollo Municipal concertado, si estábamos desarrollando un Título Preliminar tan importante hubiera sido plausible que se consignen los principios del municipalismo así como aquellos principios concordantes con su accionar y mas no estar repitiéndolos en diferentes artículos, como ejemplo podríamos citar la Ley de Procedimientos Administrativos Nº 27444 establece en su Título Preliminar 16 principios rectores del procedimiento administrativo, en consecuencia hubiera sido preferible consignar todos los principios en el Titulo Preliminar y no repetirlos en diferentes momentos al interior de la ley.

Cuando entramos al análisis de la propia ley, nos encontramos que en el artículo 3º segunda parte se habla de las municipalidades de régimen especial, sin embargo se omite a las municipalidades rurales, las cuales a tenor del artículo 142º del mismo texto legal están exoneradas de la estructura administrativa básica que deben tener todas las municipalidades, con lo cual se le está dando un tratamiento de carácter especial.

No podemos dejar de precisar las facultades del concejo municipal y que en el artículo 9º inciso 22) se ha cometido un gravísimo error de redacción en técnica legislativa y lo que es peor aún el Tribunal Constitucional ha declarado Inconstitucional la acción de inconstitucionalidad planteada por la Municipalidad Provincial de Sullana y esto se da por cuanto en la redacción se establece que corresponde al concejo municipal autorizar y atender los pedidos de información de los regidores para efectos de fiscalización, el término “autorizar” está siendo mal usado, por cuanto mayorías transitorias y abusivas deniegan los pedidos que formulan los señores Regidores mayormente de la oposición contraviniendo lo establecido en el inciso 33) del mismo artículo y en el inciso 4) del artículo 10º, más aún el artículo 194º de la Constitución Política del Estado, señala que el concejo es el órgano normativo y fiscalizador municipal, lo cual es recogido por el artículo 5º de la Ley materia de comentario.

Se está llegando al extremo de someter a votación del concejo municipal los pedidos que formulan los señores regidores con el argumento que la ley dice “autorizar” y esto atenta contra la función constitucional que tienen los regidores de fiscalizar la gestión municipal, creemos que la redacción debe ser corregida por el Congreso de la República, toda vez que el Tribunal Constitucional sin entender y conocer bien la realidad de los gobiernos locales ha declarado improcedente la demanda de acción de inconstitucionalidad planteada contra este inciso.

En el inciso 26) del propio artículo 9º se establece que corresponde al concejo municipal aprobar la celebración de “convenios” de cooperación nacional e internacional y convenios interinstitucionales y paradójicamente en el artículo 20º que son atribuciones del alcalde en el inciso 23) se señala que corresponde al alcalde celebrar actos, contratos y “convenios” necesarios para el ejercicio de sus funciones.

Debemos entender que el concejo municipal aprueba la celebración de los convenios en los diferentes aspectos que hemos señalado y sólo el alcalde lo celebra, lo cual no sólo cae en contradicción sino es un recorte de las facultades del alcalde, por cuanto la anterior Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853, establecía en el artículo 48º que correspondía al alcalde celebrar contratos, convenios necesarios para el ejercicio de sus funciones, no entendemos esta duplicidad y en todo caso si se quería tener control sobre la celebración de los convenios, hubiera sido suficiente plasmarlo en las atribuciones del alcalde con el agregado con cargo a dar cuenta al concejo municipal.

Dentro del análisis del artículo 9º nos encontramos que en el inciso 32) se establece que corresponde al concejo municipal aprobar el Cuadro de Asignación de Personal y las Bases de las pruebas para la selección de personal y los concursos de provisión de puestos de trabajo, efectivamente corresponde al concejo aprobar el CAP, sin embargo el concejo no puede ni debe aprobar las bases para la selección de personal porque esta es una función de carácter ejecutiva y los concejos no cumplen funciones de carácter ejecutivas, estas funciones están reservadas para la Comisión que se forma para estos efectos, conforme lo establece el Decreto Legislativo Nº 276  Ley de Bases para la Carrera Administrativa y su Reglamento Decreto Supremo Nº 005-90-PCM.

En el artículo 9º existe una gravísima omisión, por cuanto no se ha consignado como atribución del concejo municipal la creación de serenazgo y la policía municipal contrario a la Ley Orgánica de Municipalidades anterior que sí establecía en su articulo 34º inciso b) la faculta de crear su cuerpo de vigilancia, pero lo mas criticable es que en el artículo 157º establece las atribuciones del concejo metropolitano inciso 17) señala que está facultad para aprobar el sistema metropolitana de seguridad ciudadana y crear el serenazgo municipal metropolitano, así como reglamentar su funcionamiento, nos parece una gravísima omisión que en las atribuciones de los concejos distritales de Lima, distritales del interior del país y provinciales de todo el país no se les otorgue esta atribución que sí se les ha otorgado a la Municipalidad Metropolitana de Lima.

El artículo 11º que en su primer y segundo párrafo tienen como fuente la redacción original y su posterior modificación del artículo 38º de la derogada Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853, que si bien es cierto la segunda parte del mencionado artículo tiene su razón de ser cual es la de evitar que existan conflicto de intereses de un regidor elegido para ejercer cargos ejecutivos o administrativos sean de carrera o de confianza en la propia municipalidad, así como en las empresas municipales, expresamos nuestra discrepancia en cuanto se refiere al personal sea de carrera, porque en todo caso las personas que tienen cargo de confianza pueden renunciar a ello para ejercer el cargo edilicio.

Prohibirle a un servidor de carrera ejercer el cargo edilicio del regidor atenta contra el principio de igualdad y con el derecho que tenemos todas las personas de participar en la vida política del país en forma individual o asociada, es decir con esta redacción una persona que sea vecino de un lugar y para coincidencia trabaja en la misma municipalidad, no puede postular al cargo de Regidor dentro de la jurisdicción donde vive, lo cual nos parece un despropósito que podría ser salvado estableciendo una disposición transitoria que precise que las personas que sean elegidas como regidores y que pertenezcan a la carrera pública deberán solicitar licencia por el tiempo que dure el mandato popular y de esta manera evitamos que incluso se llegue a la argucia de postular en distritos o provincias donde la persona no radica sacando constataciones policiales falsas o contratos de alquiler fraudulentos.

El artículo 12º señala que el régimen de dietas es aprobada en el primer trimestre del primer año de gestión, entiéndase que estas fueron fijadas en el año 2003, los plazos se computan por días, meses y años y en este caso se refiere al primer año que fue el año que pasó, una vez fijadas las dietas están no pueden ser aumentadas durante toda la gestión, sin embargo, cuando revisamos el artículo 21º, vemos que para fijar el sueldo del alcalde se sigue el mismo procedimiento a diferencia que dicho monto si puede ser aumentado en forma anual, con lo cual se ha establecido una discriminación entre los alcaldes y los regidores, pero la contradicción es mayor cuando revisamos el artículo 157º inciso 10) de competencias del Consejo Metropolitano, donde se establece que aprueban la remuneración del alcalde metropolitano y las dietas de los regidores, es decir aclarando el panorama, los regidores de las municipalidades provinciales y Distritales, una vez fijadas sus dietas estas no pueden ser incrementadas, los alcaldes provinciales y distritales, si pueden aumentar su sueldo en forma anual y el alcalde metropolitano y los regidores metropolitanos por el régimen especial que goza la Capital la República, pueden incrementar sus dietas en forma anual, así como el sueldo del alcalde.

Sin bien es cierto muchas municipalidades no han aumentado las dietas de los alcaldes, sean distritales o provinciales amparándose en el artículo 13º segunda parte han aumentado el número de sesiones ordinarias, toda vez que la anterior Ley Orgánica de Municipalidades establecía que el concejo municipal se reúne cuando menos cada quince días, y el artículo en mención establece que las sesiones ordinarias serán no menos de dos, ni mas de cuatro al mes, y en ese sentido, sin bien es cierto no se han aumentado el monto de las dietas, han incrementado su número de sesiones, y de esta forma se han incrementado sus dietas en forma mensual.

Dentro del análisis del propio artículo 12º en el tercer párrafo se establece que el alcalde no tiene derecho a dietas, lo cual es un error a diferencia de la Ley Orgánica anterior que si establecía esta situación, toda vez que existen casos en que el sueldo que gana el alcalde en la institución pública en la cual trabaja  o trabajó, es superior al monto del sueldo que como alcalde le corresponde, lo que le obliga a optar por la remuneración mas elevada que es el lugar donde trabaja o trabajó, toda vez que no puede percibir dos remuneraciones del Estado, convirtiendo su labor edil en una función Ad-Honoren, lo cual creemos que es equivocado, toda vez que como alcalde siendo su función tiempo completo y más no a dedicación exclusiva, y habiendo optado por ganar el sueldo de la institución donde trabaja o trabajó, debe tener el derecho de percibir dietas por asistencia efectiva a cada sesión como sucede con los regidores.

Cuando revisamos el artículo 13º encontramos los tres tipos de sesiones ya conocidas en el ámbito municipal, como son las ordinarias, extraordinarias y solemnes, sin embargo también se consagra las sesiones de emergencia declaradas conforme a ley, esta figura ha sido tomada de la legislación española y Angel Ballesteros en su obra “El Régimen Local”, detalla con mucha claridad las sesiones extraordinarias urgentes, en nuestro caso se han denominado de emergencia, estamos en contra es que esta sólo se pueden dar si la emergencia ha sido declarada conforme a ley, lo cual va en contra de la propia autonomía que gozan los gobiernos locales y la competencia de gobernar las ciudades, en otras palabras si sucede una situación de emergencia, como son los desastres naturales huaycos, desbordes de los ríos, vientos huracanados, fenómenos como el del niño y otros, el concejo municipal no puede reunirse prescindiendo de las formalidades de ley, a pesar que existe una necesidad, toda vez que se tiene que esperar que la emergencia tiene que ser declarada por ley, lo que desnaturaliza el rol de los gobiernos locales de ser instancias de gobierno y creemos que en situaciones de emergencia comprobadas el concejo municipal podrá reunirse en sesión de concejo prescindiendo de las formalidades de ley, bastando sólo para ello como primer punto de agenda, establecer la emergencia que se ha presentado, conforme lo establece la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444.

El artículo 20º inciso 20), establece que el alcalde puede delegar sus atribuciones políticas en un regidor hábil y las administrativas en el gerente municipal, en cuanto a las funciones de carácter político no existe mayor problema, pero sí en cuanto a las atribuciones administrativas que a diferencia de la anterior Ley Orgánica de Municipalidades anterior, en su artículo 47º inciso 18) establecía qué facultades se podrían delegar y cuales no, lo cual es un error porque existen facultades indelegables como son la de convocar, presidir y dar por concluidas las sesiones de concejo, promulgar las ordenanzas, dictar decretos y resoluciones, someter al concejo el plan integral de desarrollo sostenido y local, someter al concejo la aprobación del presupuesto entre otros.

En el inciso 30) del propio artículo 20º se establece que el alcalde preside el Comité de Defensa Civil de su jurisdicción, sin embargo, existe la Ley de Seguridad Ciudadana, la cual incluye a la Policía Nacional, a Defensa Civil, al Cuerpo General de Bomberos, al Serenazgo y a la Policía Municipal y todo esto es presidido por el alcalde, es decir, se debió de haber consignado que preside el Comité de Seguridad Ciudadana, toda vez que si revisamos el artículo 157º inciso 17) del Concejo Metropolitano se establece aprobar el Sistema Metropolitano de Seguridad Ciudadana y crear el Serenazgo Municipal Metropolitano, es decir, en las atribuciones del Concejo Metropolitano si aparece esta prerrogativa y mas no en las atribuciones de los concejos del resto del país.

En el artículo 22º de las vacancias debería incluirse previa modificación del artículo 194º de la Constitución Política del Estado, la renuncia como causal de vacancia del cargo de alcalde o regidor, más aún, si el propio texto constitucional establece que el cargo del Presidente de la República es renunciable, previa aprobación del concejo, en consecuencia donde existe la misma razón existe el mismo derecho.

Al revisar el artículo materia de comentario, el inciso 8) del nepotismo como causal de vacancia, que se rige por la Ley Nº 26771 y su Reglamento el Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, no se establece en una disposición transitoria, que pasa con aquellos contratos de familiares y del alcalde o regidores que se produjeron antes de la vigencia de la ley y que han mantenido continuidad, lo que ha llevado al Jurado Nacional de Elecciones hacer interpretaciones diversas que por los mismos hechos, es decir que existían parientes trabajando para el gobierno local, en el caso del distrito de Ascensión Provincia de Huancavelica, no declaró la vacancia del alcalde y sin embargo, en el caso de Pomabamba ha declarado la vacancia del alcalde provincial, esto en primer lugar por una deficiencia legislativa de no precisar en una disposición transitoria cuando se tenía que romper el vínculo contractual, pero además, el máximo órgano electoral debe uniformizar sus resoluciones y no emitir resoluciones contradictorias que crean inestabilidad jurídica y confunden más a las personas que ya de por sí encuentran serias dificultades en la interpretación de los vacíos que presenta la nueva Ley Orgánica de Municipalidades.

Cuando revisamos el artículo 22º inciso 10) señala como causal de vacancia, por sobrevenir algunos de los impedimentos establecidos en la Ley de Elecciones Municipales, después de la elección. El artículo 8º de la Ley de Elecciones Municipales Nº 26864 establece los impedimentos para postular y señala quienes no pueden ser candidatos en las elecciones municipales, personas que van desde el Presidente de la República, los Congresistas, los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales, los Ministros de Estado, entre otros funcionarios públicos, lo cual no merece mayor comentario, sin embargo, en la parte 8.1.c señala los comprendidos en los incisos 7), 8) y 9) del artículo 23º de la Ley Orgánica de Municipalidades, este artículo se refiere a la Ley Orgánica de Municipalidades derogada, el inciso 7) se refería al interés en los contratos, el inciso 8) al pleito pendiente y el inciso 9) al haber sido condenado por delito doloso, en cuanto al inciso 9) no existiría mayor problema porque dicha causal de vacancia ha sido consignada en el inciso 6) del artículo 22º de la nueva Ley Orgánica de Municipalidades quedando sueltos los incisos 7) y 8), y el Jurado Nacional de Elecciones ha señalado que el artículo 109º de la Constitución Política del Estado establece que la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario Oficial “El Peruano”, y la Ley Nº 27972 entró en vigencia el 28 de mayo de 2003 y en ninguno de sus Disposiciones Complementarias establece que debe aplicarse la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853 en forma ultractiva, entiéndase por ultractividad cuando una ley continúa manteniendo su actividad sobre hechos acaecidos durante su imperio, pese a que ya rige sobre la misma materia, una ley posterior diversa, conforme lo ha precisado su Resolución Nº 171-2003-JNE de fecha 19 de octubre de 2003, es decir el Jurado no está aplicando estas causales de vacancia, por cuanto el legislador no consignó en una disposición transitoria que los hechos que se produjeran durante la vigencia de la Ley Orgánica de Municipalidades, es decir del 01 de enero de 2003 donde ingresaron las nuevas autoridades al 27 de mayo del mismo año, se debe aplicar la Ley que estuvo vigente cuando la se produjo la causal de vacancia, es decir la Ley derogada, por el principio de legalidad y temporalidad.

En cuanto al procedimiento para la solicitud de vacancia que exista acuerdo de concejo por dos tercios del número legal de sus miembros viene hacer irrelevante porque si bien es cierto en algunos casos el Jurado Nacional de Elecciones, ha resuelto declarando improcedente el pedido de vacancia por no existir acuerdo de concejo en los casos de Huacho y de Pomabamba sin que exista acuerdo de concejo, ha declarado la vacancia, con lo cual los dos tercios de votación vendría hacer letra muerta, se podría entender esto cuando se refiere en el artículo señala que el Acuerdo de Concejo que declara o rechaza la vacancia es susceptible de reconsideración o apelación, siendo un acto administrativo, es recurrible por cualquiera de las partes y como tal opera como segunda instancia el Jurado Nacional de Elecciones a través del recurso de apelación, toda vez que con la Ley anterior, solo los expediente iban en grado de revisión, el que exista o no acuerdo de concejo que declara la vacancia, no tendría ningún sentido, por cuanto si a juicio de este máximo organismo electoral existe la causal, declara la vacancia.

El artículo en comentario establece que quien puede solicitar la vacancia es cualquier vecino, los requisitos de vecindad se encuentran en el artículo 6º de la Ley de Elecciones Municipales y en el artículo 8º del Reglamento de Extranjeros y el Jurado Nacional de Elecciones ha venido desestimando los pedidos de vacancia solicitados por quienes no ostentan la condición de vecino, así hagan suyo el pedido posteriormente los regidores del concejo municipal, lo que no ha sucedido en el caso de Pomabamba que ha aceptado que el Teniente Alcalde haga suyo el pedido, toda vez que el peticionante no tenía la condición de vecino, lo que nos lleva a mayor confusión dentro de las resoluciones que emite el máximo organismo electoral, se requiere ser vecino a no para solicitar una vacancia y estar inscrito en el respectivo padrón electoral de la jurisdicción, en cuanto a lo último ni la Ley de Elecciones Municipales lo exige.

El artículo 24º que señala que en caso de vacancia o ausencia del alcalde lo reemplaza el teniente alcalde, que es el primer regidor hábil que sigue en su propia lista, la redacción es imprecisa porque no habla si la ausencia es justificada o injustificada, la ausencia justificada la encontramos en el artículo 25º inciso 2) que establece las causales de suspensión del cargo, que es por licencia autorizada por el concejo municipal por un período máximo de 30 días naturales y la ausencia injustificada la encontramos en el artículo 22º que establece las causales de vacancia del cargo de alcalde o regidor y en su inciso 4) señala, ausencia de la respectiva jurisdicción municipal por mas de 30 días consecutivos sin autorización del concejo municipal, es decir, un alcalde o regidor puede ausentarse hasta veintinueve (29) días sin la autorización del concejo, con lo cual no estaría en causal de vacancia, por lo que surge el problema cuando se refiere a la ausencia si esta es justificada o injustificada, si sería justificada el reemplazante no tiene problemas para asumir las atribuciones del alcalde, por cuanto existiría un acuerdo de concejo, pero si es injustificada quien quisiera reemplazarlo tendría problemas porque no estaría facultado para emitir actos administrativos y actos de administración, más aún se expondría a ser denunciado por delito de usurpación de funciones y abuso de autoridad.

En el artículo 25º encontramos la suspensión del cargo y en el inciso 4) se establece por sanción impuesta por falta grave de acuerdo al Reglamento Interno del Concejo Municipal, en primer lugar los concejos municipales han tenido que establecer en que consiste falta grave, el tiempo de sanción y modificar el Reglamento Interno, lo mas preocupante del caso es que en el párrafo siguiente se establece que el concejo municipal es instancia única, lo cual atenta contra el principio universal de la pluralidad de instancias al cual tienen derecho todas las personas, esta situación debe ser corregida inmediatamente porque se viene prestando a que mayorías transitorias abusen de su poder y suspendan a algún integrante del concejo hasta por períodos de un año, lo cual constituye un exceso, creemos que se debe incorporar un párrafo que establezca que la suspensión correrá el mismo trámite establecido para la vacancia, conforme lo señala el artículo 23º de la Ley Orgánica de Municipalidades.

En el artículo 27º discrepamos que el cese del gerente municipal por falta grave o delito doloso sea aprobado por acuerdo de concejo municipal, adoptado por los dos tercios del número hábil de regidores, debiendo ser como en todos los casos de acuerdo por el número hábil de los miembros del concejo municipal.

En el artículo 28º encontramos la estructura orgánica administrativa básica de los gobiernos locales, en el caso de las municipalidades grandes o medianas no existe mayor problema, porque estas en base a su autonomía administrativa elaboran sus propios instrumentos de gestión y se dotan de una estructura acorde a la realidad en la que se encuentran ubicadas, sin embargo no se dice nada referente a las municipalidades pequeñas de centro poblado, demás está decir que existen municipalidades distritales en el interior del país funcionan con dos o tres personas, porque su realidad así lo exige y en consecuencia no estaría obligadas a adoptar la estructura básica.

Lo referente a las procuradurías públicas municipales establecidas en el artículo 29º hasta el momento se han convertido en un problema porque si bien es cierto la municipalidades tienen que aprobar su Reglamento de Organización y Funciones – ROF y su Manual de Organización y Funciones – MOF, el problema no pasa por ahí, sino por la implementación de que hay que dotarlas; una municipalidad mediana debe contar con un Procurador, un Procurador Adjunto, un Asistente,  una o dos Secretarias, dependiendo de la carga procesal, una biblioteca mínima que le permita al Procurador tener los dispositivos legales a la mano para asumir la defensa de los intereses de la municipalidad, lo que ha hecho difícil que a la fecha muchas municipalidades no puedan implementar sus Procuradurías, porque estas representan elevar el presupuesto del gobierno local, que ya de por sí se encuentra ajustado.

Otro problema sobre el mismo artículo en comentario, es los años de abogado que se necesita para asumir el cargo de Procurador Público Municipal, si nos regimos por las disposiciones del Consejo de Defensa Judicial del Estado, el Procurador Público Municipal debería contar con mas de quince (15) años de ejercicio en la profesión de abogado, y siguiendo la misma línea su sueldo debe ser equivalente a la de un Vocal Superior, es decir, aproximadamente S/.15,000.00 Nuevos Soles, lo que convierte el hecho en irreal, razón por la cual los concejos municipales han aprobado su Reglamento de Organización Funciones y Responsabilidades de la Procuraduría Pública Municipal, incluso con menos de diez (10) años en el ejercicio de la profesión de abogado, en razón de que el sueldo que percibe es bastante inferior a lo que debería percibir por su cargo, y este se apareja con el sueldo que percibe un gerente municipal.

Mención aparte nos merece los Órganos de Auditoria Interna de los  gobiernos locales, establecidos en el artículo 30º de la Ley materia de comentario, donde se establece que está bajo la jefatura de un funcionario que depende funcional y administrativamente de la Contraloría General de la República, definición que también se encuentra plasmada en la Ley del Sistema Nacional de Control, el legislador ha llegado a esta conclusión porque la crítica que se hacía era que los auditores pertenecían funcionalmente del Sistema Nacional de Control y jerárquicamente del alcalde y a la vez económicamente de la municipalidad, en consecuencia no hacían una eficiente acción de control, pero el cambio no es tan radical, por cuanto a la actualidad a los jefes de los Órganos de Auditoria Interna le siguen pagando los gobiernos locales, es decir siguen teniendo dependencia económica de las municipalidades, si es que realmente se quiere hacer un cambio el Sistema Nacional de Control debería asumir el pago de los jefes de los Órganos de Auditoria Interna de las municipalidades, pero como hemos visto, esto no es posible, por cuanto no hay presupuesto para ello y en todo caso se tendría que redimensionar el presupuesto, incrementar el mismo al Sistema Nacional de Control o en su defecto recortar en la parte proporcional a las municipalidades, algún concepto de transferencias para que sea remitido a la Contraloría General de la República, la misma que asumiría el pago de las Planillas de los Jefes de la Oficina de Control Institucional, lo cual constituiría todo un desorden administrativo presupuestario.

El artículo 35º se establece que las empresas municipales son creadas por ley, situación que contrasta lo establecido en la Ley Orgánica de Municipalidades anterior Nº 23853, que señalaba que las empresas municipales se creaban por acuerdo de concejo municipal, mayor aún es la contradicción cuando en el artículo 157º del Concejo Metropolitano inciso 13) se establece como competencia aprobar la creación, modificación, ampliación y liquidación de empresas municipales y otros, es decir la Municipalidad Metropolitana de Lima si puede crear sus empresas municipales por acuerdo de concejo y las municipalidades provinciales y distritales de todo el país, tienen que hacerlo a través de una iniciativa legislativa, lo cual nuevamente nos lleva al centralismos asfixiante que tanto hemos rechazado a lo largo de la historia del país.

Cuando revisamos los dispositivos municipales encontramos que en el artículo 39º se señala que las gerencias resuelven los aspectos administrativos a su cargo, a través de resoluciones y directivas, sin embargo en los artículos subsiguientes no se ha desarrollado cuales son los alcances de ambos dispositivos municipales, porque es de entenderse que las resoluciones de gerencia se emiten en primera instancia y las resoluciones de alcaldía en segunda instancia, con lo cual se agota la vía administrativa, conforme lo establece el artículo 50º del texto en comentario.

Las directivas no requieren mayor análisis, es de entenderse que estas estaban destinadas a regir la organización interna de las respectivas gerencias que emiten dicho dispositivo.

Cuando revisamos el artículo 40º nos encontramos que la tercera parte del mismo, establece que las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripción para su vigencia, el argumento que se tuvo para consignar esta redacción fue el tratamiento que tenían en la anterior Ley Orgánica de Municipalidades con los edictos señalados en el artículo 94º de la Nº 23853, sin embargo, las ordenanzas al tener rango de ley, conforme lo establece el artículo 200º inciso 4) de la Constitución Política del Estado y las municipalidades provinciales y distritales, gozan de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia, conforme lo establece el artículo 194º de la Constitución Política del Estado, y en ese sentido, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en reiteradas oportunidades que no existe diferencia entre la autonomía provincial con la autonomía distrital, por lo cual no puede haber subordinación de las municipalidades distritales hacia las municipalidades provinciales, porque ambas gozan de autonomía y la diferencia radica en las competencias exclusivas o compartidas que tengan cada una de las municipalidades, por lo cual la ratificación de una ordenanza distrital por una municipalidad provincial atenta con la autonomía de que gozan las municipalidades distritales.

El otro argumento que se esbozó para consignar la redacción que cuestionamos, era el de uniformizar los criterios en materia tributaria que manejan las municipalidades distritales a través de la municipalidad provincial,  si esto era así, era mas sencillo crear el sistema tributario de las municipalidades que establece el artículo 70º del texto en referencia derogando el inconstitucional Decreto Legislativo Nº 776 Ley de Tributación Municipal y aprobar un nuevo texto que rija la tributación de los gobiernos locales donde se uniformicen los criterios de la tributación y no solamente resignarnos a modificar algunos artículos del polémico Decreto Legislativo Nº 776, quisiéramos saber por qué la Comisión de Gobiernos Locales del Congreso de la República no trabaja la Ley del Sistema Tributario Municipal.

En lo que concierne a este artículo, señalamos que discrepamos que las ordenanzas distritales en materia tributaria sean aprobadas por las municipalidades provinciales, las mismas que se demoran hasta mas de un año,  en muchos casos para su ratificación haciendo que los tributos municipales que cobran las municipalidades distritales se conviertan en ilegales, por no haber pasado por el tamiz de la ratificación.

Cuando revisamos el artículo 43º de la Ley en comentario, nos encontramos con una redacción imprecisa sobre las resoluciones de alcaldía, donde se señala que estas aprueban y resuelven los asuntos de carácter administrativo, lo cual es una verdad a medias porque también mediante una resolución de alcaldía se instaura un proceso administrativo disciplinario conforme lo establece el Decreto Legislativo Nº 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y su Reglamento el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM.

Cuando analizamos el artículo 46º nos encontramos que la multa ha sido consignada con la suspensión de autorizaciones o licencias, clausura, decomiso, retención de productos y mobiliario, retiro de elementos antirreglamentarios, paralización de obras, demolición, internamiento de vehículos, inmovilización de productos y otras y sin embargo en el artículo 47º se establece la forma como se aprueban las multas que aplican a los gobiernos locales, sean de carácter administrativo o de carácter tributario donde existe un gravísimo error de interpretación, la multa no es el acto sancionador, sino es el acto reparador y en consecuencia se confunde entre el acto sancionador con el acto reparador, lo que conllevaría a que el administrado pueda reclamar en el sentido que se le está sancionado dos veces por la misma infracción atentando contra el principio de “nevis in idem” nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, el tratamiento que tiene el acto sancionador con el acto reparador es distinto, una municipalidad puede clausurar un establecimiento que funciona sin la licencia respectiva y a la vez puede interponerle la multa correspondiente y no está atentando dos veces contra el mismo acto, porque situación distinta es como el acto reparador con el acto sancionador.

El artículo 43º señala que la autoridad podrá ordenar la clausura, retiro o demolición de obras inmobiliarias que contravengan a las normas legales, no encontramos contradicción en cuanto a lo establecido en el primer y segundo párrafo, pero sí en lo señalado en el tercer párrafo que precisa que la autoridad municipal puede demandar autorización judicial en la vía sumarísima para la demolición de obras inmobiliarias que contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales, es decir para llevar adelante una demolición de una obra no construida en la vía pública se tiene que acudir a la vía judicial, lo que contradice lo preceptuado en el artículo 93º del mismo texto legal, que señala que las municipalidades provinciales y distritales dentro del ámbito de su jurisdicción están facultadas para ordenar la demolición de edificios construidos en contravención del Reglamento Nacional de Construcciones, de los planos aprobados por cuyo mérito se expidió licencia o de las ordenanzas vigentes al tiempo de su edificación y ordenar la demolición de obras que no cuenten con la correspondiente licencia de construcción, con lo cual surge la pregunta ¿qué artículo es de aplicación el artículo 49º o el artículo 93º? A nuestro juicio el artículo 93º establece las facultades especiales de las municipalidades y el artículo 49º establece el procedimiento, en consecuencia, en el caso de demoliciones de obras inmobiliarias privadas que hayan sido construidas al margen de la ley y que su construcción no esté en las vías públicas se tendrá que acudir a la vía jurisdiccional.

El artículo 50º establece que la vía administrativa se agota con la decisión que adopte el alcalde con la excepción de los asuntos de carácter tributario, sin embargo, la Ley materia de comentario no establece que los actos administrativos municipales que den origen a reclamaciones individuales se rigen por la Ley del Procedimiento Administrativo General, tal como lo prescribía el artículo 122º de la Ley derogada Nº 23853, con lo cual tenemos que remitirnos a la Ley del Procedimiento Administrativo General en referencia, la cual en su artículo I inciso 5) de su título preliminar establece que la referida Ley es de aplicación para los gobiernos locales entre otras instituciones del Estado.

En el artículo 56º y 62º se habla de los bienes de propiedad municipal y la condición de bienes públicos, sin embargo no se hace la distinción entre los bienes públicos de uso público, como las calles, los parques y otros, bienes privados de uso público como el palacio municipal, el anfiteatro y otros, y bienes públicos de uso privado en razón de alguna concesión como por ejemplo el Parque Salazar donde funciona Larco Mar, distinción que debería hacerse por cuanto desde hace varios años atrás se viene discutiendo a nivel jurisdiccional la inembargabilidad de los bienes del Estado, entre ellos los de las municipalidades, por lo cual la distinción es importante para que se pueda establecer en el Código Procesal Civil artículo 648º que bienes son inembargables.

Si revisamos el artículo 70º encontramos que crea el sistema tributario de las municipalidades donde señala que se rige por la ley especial y por el Código Tributario en la parte pertinente, en primer lugar no se ha aprobado la Ley del Sistema Tributario y lo único que se ha hecho es modificar el Decreto Legislativo Nº 776 Ley de Tributación Municipal con el Decreto Legislativo Nº 952, pudiendo haberse dictado un texto íntegro donde se establezcan los nuevos parámetros de la tributación, sin embargo el mayor problema radica en la tramitación que tienen los expedientes de las municipalidades distritales en materia tributaria conforme lo ha establecido el Tribunal Fiscal en la RTF de fecha 02 de julio del año 2003, donde señala: “(…) Que la competencia de las municipalidades provinciales desde la vigencia de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, es susceptible de dos interpretaciones: (i) una primera según la cual las municipalidades provinciales continúan siendo competentes para resolver las apelaciones de resoluciones emitidas por las municipalidades distritales dentro del procedimiento contencioso, y (ii) una segunda que considera que desde la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, el Tribunal Fiscal es el órgano competente para conocer las apelaciones formuladas contra las resoluciones emitidas por las municipalidades distritales dentro del procedimiento contencioso.

Que la segunda interpretación es la que ha sido adoptada por este Tribunal, acordándose que "Desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Municipalidades Ley Nº 27972, el Tribunal Fiscal es el órgano competente para conocer las apelaciones formuladas contra las resoluciones emitidas por las municipalidades distritales dentro del procedimiento contencioso, toda vez que dicha norma suprimió el texto del articulo 96º de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853".

Que el mencionado criterio ha sido adoptado por este Tribunal por lo establecido en el articulo 96º de la derogada Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 23853, concordado con el articulo 124º del Código Tributario, para el caso de procedimientos contenciosos iniciados ante las municipalidades distritales, las instancias competentes eran las siguientes: Primera instancia vía reclamación: Municipalidad Distrital. Segunda instancia vía apelación: Municipalidad Provincial. Tercera instancia vía apelación: Tribunal Fiscal”.

Con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, se suprime el texto del artículo 96º de la anterior Ley Orgánica de Municipalidades, estableciéndose que el sistema tributario de las municipalidades se rige por la ley especial y el Código Tributario. Ello implica la eliminación de la norma que en forma expresa regulaba la relación de jerarquía entre la municipalidad distrital y provincial para el caso especifico de las impugnaciones en materia tributaria. En el articulo 124º de la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, que en general regula la relación entre las municipalidades, se establece que "Las relaciones que mantiene las municipalidades entre ellas, son de coordinación, de cooperación o de asociación para la ejecución de obras o prestación de servicios. Se desenvuelven con respeto mutuo de sus competencias y gobierno".

En tal sentido, la nueva Ley Orgánica de Municipalidades, a diferencia de la Ley Nº 23853, no establece relación de jerárquica entre las municipalidades provinciales y distritales, y en el caso especifico del procedimiento contencioso tributario, no prescribe expresamente que las apelaciones de las resoluciones expedidas por estas ultimas son competencia de las municipalidades provinciales como vía previa para recurrir al Tribunal Fiscal, ultima instancia en sede administrativa.

De otro lado, el articulo 61º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 dispone que "La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquellas se deriven".

Teniendo en cuenta que en el Código Tributario, ni en la Ley del Procedimiento Administrativo General, se ha establecido que las municipalidades provinciales Sean una instancia resolutoria previa al Tribunal Fiscal, las etapas dentro del procedimiento contencioso conforme con lo dispuesto en el articulo 124º del Código Tributario, son las siguientes: Primera instancia vía reclamación: Municipalidad Distrital. Segunda instancia vía apelación: Tribunal Fiscal.

En conclusión, el Tribunal Fiscal es el órgano resolutor, en segunda y ultima instancia administrativa, respecto de las apelaciones que sean presentadas contra las resoluciones emitidas por las municipalidades distritales dentro de un procedimiento contencioso (…)”.

A partir del artículo 73º se han establecido competencias municipales, que han sido distribuidas en competencias exclusivas y compartidas, mientras que las competencias delegadas o delegables las encontramos en los centros poblados, no habiendo sido recogidas por el legislador las competencias concurrentes que establece la doctrina en las competencias por materia, creemos que el tema competencial es un tema de vital importancia, porque precisamente el proceso de descentralización se cimienta en la transferencia de las competencias y funciones del gobierno nacional a los gobiernos regionales y a los gobiernos locales divididos estos entre municipalidades provinciales y distritales.

Sin embargo, podemos afirmar que no existe una voluntad política de transferir en forma progresiva las competencias a los diferentes niveles de gobierno, toda vez que como hemos visto se ha emitido Ley de Acreditación, con lo cual, se obliga a los gobiernos locales a demostrar supuestamente capacidad de gestión para la transferencia de las competencias, sin embargo se olvida el gobierno central que antes que existiera el Estado en nuestro país, existían los cabildos que eran los que gobernaban las ciudades y la células primigenias del municipalismo peruano, en consecuencia, mal se puede pretender desconocer el día de hoy su capacidad de gestión, más aún, si los gobiernos locales manejan los recursos recaudados por los impuestos, las tasas creados por ellos mismos y los impuestos creados a favor de los gobiernos locales, las transferencias que hace el gobierno central sea a través del canon aduanero, petrolero, gasífero, minero, el canon, sobrecanon, el fondo de compensación municipal – FONCOMUN y los recursos destinados al vaso de leche, es decir, si tienen una capacidad de gestión, y que en algunos casos existan malas autoridades que dan un uso indebido a los recursos públicos en modo alguno significa que los gobiernos locales no tengan capacidad de gestión en el manejo de los fondos públicos, por lo cual creemos que el proceso de descentralización sufre un retraso cuando se demora demasiado la transferencia de los programas sociales manejados a través del MIMDES y las competencias sectoriales con lo cual solamente se demuestra que no existe una clara voluntad política de transferir las competencias del gobierno nacional a los gobiernos locales, conforme está establecido en la propia Ley Orgánica de Municipalidades.

Cuando revisamos el artículo 81º de la Ley materia de comentario, vemos que las municipalidades en materia de tránsito, viabilidad y transporte público, ejercen funciones específicas y exclusivas a nivel provincial, funciones específicas compartidas, también a nivel provincial y funciones específicas compartidas a nivel distrital, habiéndose hecho la debida distribución que correspondía a las municipalidades, sean provinciales o distritales, sin embargo, cuando revisamos el artículo 82º encontramos que las municipalidades en materia de educación, cultura, deportes y recreación tienen como competencias y funciones específicas compartidas con el gobierno nacional y regional, las señaladas en el artículo en referencia y que suman hasta 20 incisos, este es el caso mas palpable como el legislador no ha hecho la precisión necesaria que es lo que le corresponde a la municipalidad provincial en estas materias que es lo que le corresponde a la municipalidad distrital, al gobierno regional o al gobierno nacional, lo que va traer consigo un enfrentamiento competencial entre las municipalidades distritales con las municipalidades provinciales, las municipalidades provinciales con los gobiernos regionales y los gobiernos regionales con el gobierno nacional y al final se terminará en el tribunal constitucional que es la instancia competente de ver los conflictos de competencia conforme lo establece el artículo 127º de la Ley Orgánica de Municipalidades.

Cuando revisamos el artículo 97º en su segunda parte nuevamente encontramos principios del desarrollo municipal concertado, donde se confunden estos con preceptos, con dispositivos legales con programas de gobierno, objetivos y metas, como ya referimos anteriormente hubiera sido preferible consignar todos los principios en el Título Preliminar.

Cuando revisamos el artículo 98º sobre el consejo de coordinación provincial  se establece la composición del mismo en la cual los representantes de la sociedad civil solo son en un 40% del número que resulte de la sumatoria del total de los miembros del respectivo concejo municipal provincial y la totalidad de los alcaldes distritales de la jurisdicción provincial que corresponda, creemos que teniendo participación en el consejo de coordinación provincial los miembros del concejo provincial y los alcaldes distritales, hubiera sido interesante que la sociedad civil esté representada por un 50% y 50% integrado por autoridades municipales para ser mas representativa el consejo de coordinación provincial.

En igual sentido cuando revisamos el artículo 102º sobre el consejo de coordinación local distrital creemos que debería seguirse la misma línea de los consejos de coordinación provincial, es decir también la sociedad civil debe estar representada en un 50%.

Es importante la existencia de los consejos de coordinación local distrital o provincial porque a través de ellos se puede coordinar el plan de desarrollo municipal priorizar las inversiones, aprobar el presupuesto participativo entre otras funciones, sin embargo al no tener la sociedad civil una representación equitativa su representación se ve bastante disminuida.
Nos parece criticable que en algunas municipalidades haya dejado de lado el plazo de tres años de actividad institucional comprobada en beneficio del distrito o de la provincia haya un dispositivo de rango inferior que en algunos casos ha sido una ordenanza y en otros casos un acuerdo de concejo, el plazo de tres años precisamente tiene como objetivo asegurar que las instituciones que venían trabajando en beneficio de la colectividad puedan seguir desarrollando y mas no que a último momento los perdedores del proceso electoral se agrupen a través de alguna de las formas de participación ciudadana y en vez de participar en forma democrática en el desarrollo de su localidad se dediquen a socabar las gestiones municipales.

Por otro lado, también nos parece mal que algunas municipalidades provinciales y distritales no hayan convocado a elecciones para elegir a los representantes de la sociedad civil y sólo hayan invitado a participar en los concejos de coordinación a sus allegados o amigos con el pretexto de evitarse problemas desnaturalizando de esta manera la participación ciudadana.

El artículo 106º que habla de la Junta de Delegados Vecinales Comunales que es el órgano de coordinación, integrado por los representantes de agrupaciones urbanas y rurales de la localidad y que están organizadas principalmente como Juntas Vecinales para cuyo efecto la Ley establece que las municipalidades regularán su participación de conformidad con el artículo 197º de la Constitución Política del Estado, sin embargo, esto no se viene dando y  muy por el contrario se viene utilizando el argumento de que no están reguladas la participación de la Junta de Delegados Vecinales y en consecuencia no pueden participar en la gestión municipal ni en la fiscalización de la misma, lo cual si nos parece un atentado contra el derecho de participación que tiene la comunidad más aún conforme lo establece el artículo 107º que precisa las funciones de las Juntas de Delegados Vecinales, así como el artículo 109º que señala como se debe elegir al Delegado Vecinal, así como en el artículo 110º de la regulación de las mismas.

En cuanto a la participación de los vecinos en el gobierno local, si bien es cierto es importante el 1% del total de electores del distrito o provincia correspondiente, la iniciativa esté respaldada mediante firmas certificadas por la RENIEC, esto es un proceso que de alguna manera entorpece la iniciativa en la formación de dispositivos municipales, toda vez que creemos que estas se deben hacer a través de las instituciones integrantes de los consejos de coordinación local, quienes de por sí están representados y reconocidos por la propia autoridad municipal para este órgano de coordinación de la función municipal.

El referéndum municipal de la forma como esta concebida en el artículo 115º que debe convocarlo el Jurado Nacional de Elecciones referente a la aprobación o desaprobación de las ordenanzas municipales excepto aquellas de naturaleza tributaria, nos parece que ha sido mal concebido, por cuanto el artículo 200º inciso 4) de la Constitución Política del Estado, establece como se debe enervar la validez de las ordenanzas ante el Tribunal Constitucional y mas no ir a un proceso totalmente tedioso como es del referéndum municipal, que primero solicita 20% del número de firmas y para su aprobación el 35% del padrón de electores.

En cuanto a las Juntas Comunales Vecinales establecidas en el artículo 116º estas tienen participación con derecho a voz en la sesiones de concejo municipal y este aprueba su Reglamento de Organización y Funciones de las Juntas Vecinales Comunales, sin embargo, hemos visto que lamentablemente la gran mayoría de municipalidades no ha aprobado el Reglamento, donde se determinen y precisen las normas a que deberán someterse, lo que trae consigo que incluso los propios alcaldes en las sesiones de concejo señalen que no pueden participar los representantes de las Juntas Vecinales porque no se ha aprobado su Reglamento, lo que es lamentable porque el Reglamento lo debe aprobar el propio concejo municipal.

En cuanto al cabildo abierto consignado en el artículo 119º de la Ley Orgánica de Municipalidades y que creemos sumamente valioso porque debemos recordar que cuando el Virrey llegaba a la ciudad capital, la ciudad se vestía de fiesta y el Virrey esperaba dos días fuera de ella para juramentar ante el Cabildo y cumplir las ordenanzas que había dictado la ciudad, según nos narra Ricardo Palma en sus “Tradiciones Peruanas”, de lo cual debemos sentirnos orgullosos, por ser este mecanismo de participación la génesis del municipalismo peruano, cuando se habla de derecho municipal se señala las organizaciones que tuvieron en Grecia, Roma, Atenas, sin embargo en el Perú tuvimos los cabildos antes de la existencia de la propia República, que si bien es cierto, fueron traídos por los españoles al igual como funcionaban en los ayuntamientos de ese país, constituye la célula básica de la sociedad y la democracia para el Perú, debemos recordar que el libertador San Martín aprobó en un Cabildo luchar por la Independencia, por cuanto la aristocracia peruana no quería independizarse de la corona española, porque gozaban de los privilegios que estos tenían.

En cuanto a la revocatoria del mandato establecida artículo 122º, debemos expresar nuestra discrepancia abiertamente por este mecanismo de control ciudadano porque está destinado para los jueces de paz elegidos por voluntad popular, para las autoridades municipales y para las autoridades regionales y nos preguntamos por qué no se amplía la Ley de Control y Participación Ciudadana y también se incluye en ella la revocatoria para los Congresistas de la República, el Presidente de la República y toda aquella persona elegida por votación popular, ya que para las personas que son designadas en un cargo público existe la remoción.

La revocatoria no es una causal jurídica como es la vacancia, la suspensión y la inhabilitación, este es una mecanismo de consulta política donde a la población se le pregunta si quiere que se quede en el cargo la autoridad que fue elegida, lo mas grave del caso es que la revocatoria no se prueba, sino solamente se sustenta, es decir se puede argumentar incluso que las autoridades municipales no cumplieron con su plan de gobierno municipal y por ello deben ser revocados, lo cual es una desnaturalización del derecho de participación y control ciudadana.

En los últimos tiempos hemos visto que los propulsores de la revocatoria son los que perdieron la elección, que como malos perdedores utilizan este mecanismo para revocar a la autoridad que fue elegida o los enemigos de la gestión que ven una manera de socavar las gestiones municipales.

Por otro lado, con los topes establecidos en la propia norma que deben ser un 25% de firmas hábiles para los solicitantes y que deben votar el 50% mas uno de integrantes del padrón electoral, este mecanismo está funcionando en lugares pequeños, donde es fácil recolectar firmas porque en los lugares medianos o grandes es muy complejo recolectar la cantidad de firmas que se requiere, salvo que tras las iniciativas estén algunas agrupaciones organizadas que cuentan con una estructura de base para poder repartir sus planillones en diferentes lugares y juntar las firmas o que estén algunas personas con un gran poder económico que financia todo el desplazamiento para el acopio de las firmas correspondientes.

El último proceso de revocatoria en términos generales ha sido un fracaso si contrastamos el número de alcaldes y regidores revocados con el número de alcaldes y regidores de todo el país.

Nos parece bien lo establecido en el artículo 129º de los requisitos para la creación de una municipalidad de Centro Poblado que a diferencia de la anterior Ley Orgánica de Municipalidades se exige que exista opinión favorable del concejo municipal distrital sustentada en informes de las gerencias de planificación y presupuesto de desarrollo urbano y de asesoría jurídica o de sus equivalentes a fin de evitar de que el nacimiento de los centros poblados solamente tenga como sustento criterios estrictamente políticos y mas no de necesidad y realidad geográfica, lamentablemente ha existido la vieja costumbre en nuestro país, de que los centros poblados antes denominadas municipalidades delegadas han sido creadas en el tiempo, sólo por intereses de las municipalidades provinciales o de sus gobernantes de turno y mas no por la necesidad propia de su existencia.

Por otro lado, creemos que las municipalidades de centros poblados es excesivo el número de cinco regidores, que establece el artículo 130º nos parece que debería estar integrada solamente por tres regidores y un alcalde, porque existen municipalidades distritales y hasta provinciales a nivel nacional que cuentan con cinco regidores en razón de su población, además se establece que existen concejos municipales, nos preguntamos ¿cuáles son las atribuciones de los concejos municipales y de los alcaldes de centros poblados? Toda vez que en la Ley no se señala las atribuciones que estos cumplen conforme vamos a ver en el artículo 133º.

En el artículo 131º se establece que el alcalde y los regidores de las municipalidades de centros poblados son proclamados por el alcalde provincial ratificando el resultado de las elecciones convocadas y en el artículo 132º se precisa que el procedimiento para la elección de alcaldes y regidores de municipalidades de centros poblados se regula por la ley de la materia, debemos entender que el proceso de la elección de las autoridades de centro poblado se hace mediante la Ley de Elecciones Municipales, pero sin embargo este proceso es convocado y conducido por el alcalde provincial, lo que nos parece un despropósito porque en todo caso las autoridades de centros poblados también pueden ser elegidas en las mismas fechas que se eligen los alcaldes y regidores sean estos distritales o provinciales, con lo cual realmente los centros poblados tendrían una verdadera participación democrática en cuanto a  la elección de sus autoridades.
Cuando revisamos el artículo 133º nos encontramos que las municipalidades provinciales y distritales están obligadas a entregar a las municipalidades de centros poblados de su jurisdicción en proporción a su población y los servicios públicos delegados un porcentaje de sus recursos propios y los transferidos por el gobierno nacional para el cumplimiento de la prestación de los servicios públicos delegados, como vemos, sólo se pueden delegar a las municipalidades de centros poblados servicios públicos para su administración, lo que nos parece una desnaturalización de su real razón de existencia, porque en todo caso si solamente van administrar servicios públicos y entiéndase por servicios públicos el mantenimiento de parques y jardines, recojo de residuos sólidos, entrega de partidas de nacimiento, entre otros, se estaría relegando a las municipalidades de centro poblado a una función estrictamente administrativa que tranquilamente lo puede desarrollar una agencia municipal no teniendo objeto su existencia dentro de esta concepción.

Debemos recordar que los centros poblados pierden su rango constitucional a través de la Ley Nº 27680 Ley de Reforma Constitucional del Capítulo XIV de la Descentralización, toda vez que en la Constitución de 1979 y 1993 señalaban que las municipalidades conocidas anteriormente como municipalidades delegadas o de centro poblado menor gozaban de autonomía económica, administrativa y política en los asuntos de su competencia, tan igual como las municipalidades distritales y provinciales.

En los últimos tiempos se ha hablado mucho sobre la importancia de las más de tres mil municipalidades de centros poblados existentes en el Perú, pero para que estas recobren realmente el papel importante que les confiere la Ley Orgánica de Municipalidades, es necesario entrar nuevamente a una reforma constitucional y devolverle la autonomía de la cual antes gozaban y que le fue recortada por el actual parlamento y el actual gobierno. No será posible la transferencia directa del FONCOMUN conforme lo ha anunciado el Presidente de la República ni la transferencia de otros recursos en tanto estas municipalidades no gocen de la autonomía correspondiente que sólo se les puede consagrar por mandato constitucional y esto pasa como hemos referido por una reforma de la Carta Fundamental.

En tanto se produzca la reforma constitucional se debe modificar el artículo 133º de la Ley Orgánica de Municipalidades para que las municipalidades de centros poblados no solamente puedan ejercer funciones sobre los servicios públicos delegados, sino también puedan ser materia de delegación de las competencias y funciones específicas, exclusivas establecidas en la Ley Orgánica de Municipalidades, tanto de las municipalidades distritales como de las municipalidades provinciales en los casos en que se justifique la necesidad de brindar a los vecinos un servicio oportuno y eficiente o por economías de escala, conforme lo establece el artículo 76º de la propia Ley Orgánica de Municipalidades.

Debemos precisar que la delegación de los servicios públicos locales que asuman las municipalidades de centros poblados puede implicar la facultad de cobrar directamente a la población los recursos que por concepto de arbitrios se encuentren estimados, percibir como contraprestación a los servicios, la percepción de los recursos por delegación expresa de las municipalidades de centros poblados se entiende como transferencia efectuada de la municipalidad provincial y distrital pertinente para cuyo efecto y por no tener autonomía económica deben rendir cuentas mensualmente de los importes recaudados por dicho concepto, situación distinta sería que si gozarán de la autonomía correspondiente y una vez otorgada las facultades para los concejos municipales y los alcaldes de centros poblados, estos podrían definir plenamente cual va ser el destino de los recursos con los que cuenta y evidentemente tendrán que hacer una rendición de cuentas dentro de su presupuesto a la Contraloría General de la República a la Contaduría, al Ministerio de Economía y Finanzas, pero mas no a las municipalidades distritales ni provinciales, porque no estarían subordinadas a ellas, conforme estaban consignadas en los textos constitucionales de 1979 y 1993.

Continuando con el análisis de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972, nos encontramos con el artículo 142º que establece que las municipalidades ubicadas en zonas rurales no están obligadas a adoptar la estructura administrativa básica que señala la ley, debemos señalar que no se ha establecido cuales son las municipalidades consideradas como rurales, toda vez que la Novena Disposición Complementaria de la Ley materia de análisis señala que mediante Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros se aprobará el listado de las municipalidades rurales, hecho que no ha sucedido hasta la actualidad, lo cual crea una gran confusión con las municipalidades ubicadas en las zonas alto andinas en las comunidades campesinas, en las aldeas o tributos nativas. Es preocupante que habiendo transcurrido mas de un año y medio de vigencia de la Ley no se haya dictado el dispositivo en referencia.

El artículo 154º establece que la Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdicción en las materias de su competencia sobre las municipalidades distritales ubicadas en el territorio de la provincia de Lima, lo cual es concordante con lo señalado en el artículo 157º inciso 2) que dice que son competencias del concejo metropolitano dictar ordenanzas sobre asuntos municipales y regionales dentro de su ámbito territorial los cuales tendrán alcance, vigencia y preeminencia metropolitana, esto atenta con lo señalado por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia en el sentido de que no existe subordinación jerárquica de una municipalidad distrital frente a las municipalidades provinciales, a tenor de lo establecido en el artículo 194º de la Constitución Política del Estado, y lo que existe entre ellas son materias de coordinación, conforme a la Ley y más no subordinación jerárquica.

El legislador ha concebido a la municipalidad como el órgano de gobierno local, con autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia, encargado de organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales, así como planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones y ejecutar los planes y programas correspondientes, entre otras funciones, que es instrumento básico de la descentralización del país.

Asimismo, en el Fundamento Nº 04 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 010-2001-AI/TC, el Tribunal Constitucional precisa que: “La autonomía municipal constituye, en esencia, una garantía institucional, esto es, un instituto constitucionalmente protegido que, por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla; protege a la institución de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la función legislativa, y persigue asegurar que, en su tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o su identidad no sean trastocados de forma que la conviertan en impracticable o irreconocible. La autonomía municipal supone la capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo, político y económico de las municipalidades, sean provinciales o distritales. Ciertamente, la garantía de la autonomía municipal no impide que el legislador nacional pueda regular su régimen jurídico, siempre que, al hacerlo, se respete su contenido esencial. En este contexto, respetar el contenido esencial de la institución constitucionalmente garantizada quiere decir no sujetar o condicionar la capacidad de autodesenvolvimiento pleno de los gobiernos locales a relaciones que se puedan presentar como injustificadas o irrazonables”.

En ese sentido, el ejercicio de las competencias que corresponden a una autoridad municipal deben ser ejercidas dentro de la circunscripción territorial correspondiente; de lo contrario se llegaría a pretender que los actos administrativos de una entidad municipal puedan vincular y obligar a las demás municipalidades, más aún cuando el artículo 194º de la Constitución Política del Estado, no distingue entre un gobierno municipal y otro, sean de rango provincial o distrital, debido, justamente, al ámbito territorial dentro del que cada uno de ellos puede hacer uso de sus atribuciones.

Cuando revisamos el artículo 157º inciso 1) señala aprobar el Estatuto del Gobierno Metropolitano de Lima mediante Ordenanza, no sabemos a que se refiere el término Estatuto, toda vez que las asociaciones se rigen mediante sus Estatutos o se ha querido asemejar al Estatuto Provisiorio dictado por el Libertador San Martín cuando todas las municipalidades se rigen por su Reglamento Interno.

En el inciso 10) como hemos referido, se señala que se puede fijar en forma anual la remuneración del alcalde metropolitano y la dieta de los regidores en relación a su régimen especial, sin embargo, esto va en contra de los regidores de las demás municipalidades, sean estas distritales o provinciales, ya que una vez fijada sus dietas en el primer trimestre del primer año de gestión conforme lo ha precisado la Contraloría General de la República al hacer el Examen de Control en el distrito de Marcará, provincia de Carhuaz, no pueden ser aumentadas en los años subsiguientes.

El inciso 13) vemos que la Municipalidad Metropolitana de Lima, puede crear por Acuerdo de Concejo Municipal sus empresas municipales a diferencia de las demás municipalidades que necesariamente tienen que ir por la iniciativa legislativa. En el inciso 17) se faculta al concejo aprobar el sistema metropolitano de seguridad ciudadana y crear el Serenazgo Municipal Metropolitano a diferencia de las demás municipalidades sean provinciales o distritales que dentro de sus facultades de sus concejos no tienen esta atribución y en el inciso 20) se precisa que es facultad del concejo metropolitano regular el funcionamiento de la Policía de Tránsito de Turismo y de Ecología, nos parece que esta competencia también deberían tener las municipalidades provinciales, del interior del país, mas aun tratándose del tema de turismo y de ecología.

En cuanto al artículo 161º inciso 1.3) creemos que debe ser modificado y los Parques Zonales en base al principio de subsidiaridad deben ser administrados por las municipalidades distritales y mas no por la Municipalidad Metropolitana, la cual en todo caso debe cumplir sólo funciones de coordinación.

Cuando revisamos el artículo 162º encontramos la Asamblea Metropolitana con una distinta configuración donde se incorpora a la sociedad civil, si existe el Consejo de Coordinación Provincial con la participación de la sociedad civil nos parece inoficioso que también esta participe en la Asamblea Metropolitana. La Asamblea Metropolitana sólo debe estar conformada por el alcalde metropolitano y los alcaldes distritales para tratar específicamente temas de carácter metropolitano, por otro lado, en el caso de los distritos y de las provincias del interior del país se ha desaparecido la Asamblea Distrital y la Asamblea Provincial, lo cual nos parece un contrasentido, si existe una Asamblea Metropolitana, en consecuencia también debería existir una Asamblea Provincial y una Asamblea Distrital.

Cuando revisamos el artículo 166º vemos que los fondos de INVERMET y otras empresas municipales constituyen rentas de la Municipalidad Metropolitana de Lima, habiéndose desnaturalizado el objeto social de estas empresas municipales, toda vez que solamente se las ha convertido en entes recaudadores y mas no en empresas con participación societaria que aplican sus planes de acción y desarrollo, evidentemente dentro del marco de la política del gobierno municipal.

Las disposiciones complementarias nos encontramos con la segunda, cuarta, quinta, sexta y sétima donde señalan que las competencias de las municipalidades provinciales y distritales establecidas en el artículo 73º su transferencia será en forma gradual, conforme al proceso de Descentralización hecho que a la actualidad no viene sucediendo por cuanto no existe una voluntad política del gobierno central de transferir las competencias a las municipalidades y  muy por el contrario han emitido una irrita Ley de Acreditación que sólo sirve para poner obstáculos a los Gobiernos Locales con el único propósito de no transferir las competencias y seguirlas manejando desde el gobierno central, demás esta decir que el Consejo Nacional de Descentralización – CND se presta para esta tarea obstruccionista y hasta la fecha siguen con la perorata de que ya se aprobó en el Consejo de Ministros el Reglamento de la Ley de Acreditación, sin embargo hasta la fecha no se ha publicado.

La novena disposición, nos encontramos que señala que mediante Decreto Supremo se aprobará el listado de las municipalidades rurales, como hemos señalado ya anteriormente esto no ha sucedido.

La décimo segunda disposición, encontramos que los Centros Poblados deben adecuar su funcionamiento a lo previsto en la ley, sin embargo no se precisa la adecuación en que consiste en la delegación de facultades en funciones y competencias que no las tienen o cumplir con los nuevos requisitos para la creación de los centros poblados, lo cual sería un contrasentido, toda vez que estos ya han sido creados con anterioridad.

La décimo cuarta disposición señala un plazo de un mes para la regularización de las licencias de construcción en terrenos sin habilitación urbana producidas hasta el 31 de diciembre de 2002, lo cual no se pudo cumplir, toda vez que la Ley entró en vigencia el 28 de mayo y el plazo se venció el 30 de junio de 2003, creemos que este plazo debe ser ampliado, por lo menos por un período de seis meses con la debida difusión correspondiente para darle la posibilidad a la ciudadanía de la regularización de sus construcciones.

La décimo quinta disposición que habla del Sistema de Acreditación de los Gobiernos Locales, se debe derogar esta disposición al igual que la Ley de Acreditación porque simplemente se han convertido en barreras de orden burocrático para sojuzgar a los gobiernos locales y no transferirles las competencias que por ley les corresponde.

La vigésima disposición que establecía un plazo de noventa días para que por única vez las municipalidades puedan declararse en emergencia administrativa o financiera o hacer los cambios o reformas fue bastante irrisorio debiendo haber sido todo lo que quedaba del año 2003, ya que a la actualidad vemos que muchas municipalidades ni siquiera han terminado de aprobar sus instrumentos de gestión y dictar sus dispositivos municipales.

Finalmente, no se ha establecido una Disposición Transitoria que señala que los hechos producidos como el caso de vacancias y suspensiones se aplica  la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 23853 derogada, ultractivamente por el principio de legalidad y temporalidad.


Julio César Castiglioni Ghiglino


Lima, 23 de febrero de 2011.

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