jueves, 29 de mayo de 2014

EL USO DE LAS PLAYAS NOS PERTENECEN A TODOS


Como consecuencia de la etapa de verano que vive la Costa Peruana, se ha suscitado una polémica sobre el uso de las playas por parte de las personas y en muchos casos la forma privada cómo se administran éstas por parte de personas particulares, asociaciones, condominios e incluso los gobiernos locales, quienes en forma directa o a través de tercerización cobran el ingreso para disfrutar del uso de las mismas, lo cual atenta contra el derecho que tenemos todos los peruanos de poder tener acceso a ellas por formar parte del territorio nacional del cual nadie puede hacer un uso privado o exclusivo.

La Constitución Política del Perú reconoce los derechos fundamentales de la persona, entre ellos a elegir el lugar de nuestra residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería, en igual sentido señala que el territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre. El dominio marítimo comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley. En su dominio marítimo, ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado; a su vez señala que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles.

Por su parte la Ley que declara que las playas del litoral son bienes de uso público, inalienables e imprescriptibles y establecen zona de dominio restringido, donde se precisa que las playas del litoral de la República son bienes de uso Público, inalienables e imprescriptibles. Se entiende como playa el área donde la costa se presenta como plana descubierta con declive suave hacia el mar y formada de arena o piedra, canto rodado o arena entremezclada con fango más una franja no menor de 50 metros de ancho paralela a la línea de alta marea. El ingreso y uso de las playas es libre, salvo en los casos señalados expresamente. Se considera zona de dominio restringido la franja de 200 metros, la propuesta de modificación es de 450 metros ubicada a continuación de la franja de 50 metros, siempre que exista continuidad geográfica en toda esa área.

El Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley que declara que las playas son de bienes y de uso público, inalienables e imprescriptibles y establece la zona de dominio restringido, señala que las playas del litoral de la República, son bienes de dominio público, y comprenden el área donde la costa presenta una topografía plana y con un declive suave hacia el mar, más una franja de hasta 50 metros de ancho paralela a la línea de alta marea. El ingreso y uso de las playas es libre, salvo en los casos expresamente señalados en la Ley. La determinación de la franja de hasta 50 metros de ancho paralela a la línea de alta marea, estará a cargo de la Dirección General de Capitanías y Guardacostas.

La Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales establece que los bienes estatales comprenden los bienes muebles e inmuebles, de dominio privado y de dominio público, que tienen como titular al Estado o a cualquier entidad pública que conforma el Sistema Nacional de Bienes Estatales, independientemente del nivel de gobierno al que pertenezcan. Por su parte el  Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales que bienes de dominio público son aquellos bienes destinados al uso público como playas, plazas, parques, entre otros, aquellos que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público. Tienen el carácter de inalienables e imprescriptibles. Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia Nº 310-96-HC/TC, en sus fundamentos establece lo que se está haciendo es impedir el uso y disfrute de las playas, excediéndose en su competencia las municipalidades, impedir el ingreso a las playas a las personas que se niegan a pagar el derecho constituye una violación del derecho constitucional protegido de la libertad de tránsito por el territorio patrio.

A pesar de ello, por diferentes denuncias periodísticas hemos podido constatar la forma cómo se manejan las playas en forma privada e incluso algunos gobiernos locales hacen abuso de su potestad tributaria consagrada por la Constitución, limitando el acceso a ellas sino se paga una tasa, cuyo cobro es ilegal.



27 DE MARZO DE 2009.

LAS REVISIONES TÉCNICAS Y EL MONOPOLIO


Con fecha 9 de junio de 2003, la Municipalidad Metropolitana de Lima publicó la Ordenanza Nº 506, la cual dispuso que las revisiones técnicas son exigibles a todos los vehículos automotores particulares que tengan un mínimo de dos años de antigüedad y un año para vehículos de servicio público, que circulen en la jurisdicción de la Provincia de Lima. Asimismo, se señaló que la antigüedad de los vehículos se computaría a partir del año de su fabricación, según se desprenda de la tarjeta de propiedad.  El 24 de agosto de 2004 se publicó la Resolución de Comité Especial de Promoción de la Inversión Privada Nº 01-2004-MML/CEPRI LIMA, mediante el cual se adjudicó al Consorcio IVESUR S.A – LIDERCON SL la concesión de la ejecución de la infraestructura de plantas de revisiones técnicas y la explotación del servicio de revisiones técnicas vehiculares para Lima Metropolitana.  El 19 de setiembre de 2004, público la Ordenanza Nº 694, la cual reguló el procedimiento técnico y administrativo del Sistema de Revisiones Técnicas Vehiculares y el funcionamiento de las plantas de revisiones técnicas que en su artículo 3º  estableció que la prestación del servicio de revisiones técnicas sería realizado conforme al contrato de concesión suscrito con la entidad revisora y el artículo 5º que están obligados a pasar revisiones técnicas en las plantas autorizadas, todos los vehículos inscritos en la Oficina Registral de Lima y Callao, cuyos propietarios tengan domicilio en la ciudad de Lima y todos los vehículos que circulen en la provincia de Lima.

En estas condiciones el Ministerio de Transporte en salvaguarda de la imagen del país asumió la conducción de una concesión mal otorgada y con grandes criticas, por lo cual debemos señalar que el artículo 61º de la Constitución Política del Perú establece que “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni  establecer monopolios”. Por su parte los artículos 2º, 4º y 6º de la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada,     Decreto Legislativo 757, señala que “El Estado garantiza la libre iniciativa privada. La Economía Social de Mercado se desarrolla sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la actividad económica.”,  “La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta y la demanda.  Los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos conforme a Ley, por lo cual el establecimiento de monopolios están prohibidos por las normas y ninguna entidad de la administración pública puede otorgarle una actividad económica exclusivamente a un proveedor.

El INDECOPI señaló que la función pública de realizar dicha verificación y el mecanismo de realizar las revisiones es un servicio y no una actividad económica en la que se producen o intercambian bienes y servicios, con la posibilidad de obtener ganancias. Al  trasladar la operación al sector privado se creó una actividad económica. La empresa celebra transacciones comerciales con los automovilistas, por las que cobra un precio a cambio de un servicio y esto le permite a esa empresa obtener ganancias, lo cual esta prohibido.

El Estado tiene la función pública de regular el tránsito vehicular. Uno de los mecanismos a través de los cuáles ejerce esta función es el SOAT.  El Estado ha creado una actividad económica y la ley permite que cualquier empresa de seguros ofrezca este producto y que los consumidores elijan a la compañía de su preferencia. Si el Estado obligara a los conductores a comprar ese seguro a una sola aseguradora, crearía un monopolio.

El Tribunal Constitucional ha señalado que la libre competencia se define como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la producción, servicios o comercialización de la misma especie por parte de un número indeterminado de agentes económicos que  plantea el libre juego de la oferta y la demanda, y la presencia, de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar lo que significa, la igualdad de los competidores ante la ley.

La libre competencia se sustenta la libertad económica. Como tal supone los aspectos esenciales: la libertad de acceso al mercado por parte de los diversos agentes económicos, la libertad de iniciativa o actuación dentro del mercado, es decir quien tiene la capacidad de producir un bien o prestar un servicio, debe acceder al mercado en condiciones iguales, sin que nadie pueda impedir o restringir dicha participación.  Esta capacidad se debe gozar para competir conforme a las propias condiciones impuestas por la oferta y la demanda, lo cual es un aspecto fundamental de una economía social de mercado, donde el Estado facilita y vigila la libre competencia.

El articulo 61º de la Constitución ha delegado al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monopólicas a efectos de garantizar no solo la participación de los agentes de mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el círculo económico en calidad de consumidores y usuarios. No se trata que el Derecho intervenga con el objeto de alterar las reglas propias del mercado, sino más bien es garantizar que este funcione de la manera correcta y efectiva,  y ofrezca las garantías de que las condiciones de libre competencia, se estén cumpliendo, se generen situaciones distorsionantes de la libre competencia, con los monopolios o las prácticas dominantes.

Se debe  proscribir y combatir toda practica que limite la libre competencia, así como el abuso de las posiciones dominantes o monopólicas, no se admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos los consumidores o usuarios, toda vez que en los hechos, le permite determinar el precio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, como viene sucediendo.

No se debe permitir la existencia de escenarios económicos en los que aparezca una agente con capacidad de actuación independiente con opción de sus competidores, compradores y clientes o proveedores en función a factores como la participación de una sola empresa en el mercado; como tal se justifica la existencia de una legislación anti monopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia dentro del mercado.

25 DE MARZO DE 2009.

JULIO CESAR CASTIGLIONI GHIGLINO

EL COBRO POR PARQUEO EN LAS PLAYAS DEL LITORAL PERUANO ES ILEGAL


La multa impuesta por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la protección de la propiedad intelectual INDECOPI, que ha multado a las municipalidades de Pucusana y Chorrillos con 2 y 3 Unidades Impositivas Tributarias, luego de verificar cobros indebidos a los ciudadanos que acudieron a las playas de sus respectivos distrito se encuentra ajustado a ley por lo cual los alcaldes José Cuya Espinoza de Pucusana deberán cancelar S/ 7,100  y S/. 10,650 Nuevos Soles por los cobros indebidos.
No se puede utilizar como argumento para permitir el ingreso a las playas que son bienes públicos de uso público el pago de parqueo como condición para ingresar a estas, por lo cual las multas deben ser asumidas por ambos alcaldes al ser estas de carácter personal.  Como hemos señalado en más de una oportunidad cobrar el ingreso a las playas o cobrar por un supuesto parqueo en ellas deviene en abuso de los gobiernos locales de la potestad tributaria que tienen, conforme al artículo 74º de la Constitución Política del Perú, toda vez que la Ley de Tributación Municipal establece que solo se puede cobrar por parqueo en lugares de alto transito, que en ningún caso se tratan de las playas del litoral peruano a la cual tenemos derecho de usarlas e ingresar a ellas libremente todos los ciudadanos.
La Constitución Política del Perú reconoce los derechos fundamentales de la persona, entre ellos a elegir el lugar de nuestra residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería, en igual sentido señala que el territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre. El dominio marítimo comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base. En el dominio marítimo, ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional.
Se entiende como playa el área donde la costa se presenta como plana descubierta con declive suave hacia el mar y formada de arena o piedra, canto rodado o arena entremezclada con fango más una franja no menor de 50 metros de ancho paralela a la línea de alta marea. El ingreso y uso de las playas es libre, salvo en los casos señalados expresamente. Se considera zona de dominio restringido la franja de 200 metros, la propuesta de modificación es de 450 metros ubicada a continuación de la franja de 50 metros, siempre que exista continuidad geográfica en toda esa área.
El Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley que declara que las playas son de bienes y de uso público, inalienables e imprescriptibles y establece la zona de dominio restringido, señala que las playas del litoral de la República, son bienes de dominio público, y comprenden el área donde la costa presenta una topografía plana y con un declive suave hacia el mar, más una franja de hasta 50 metros de ancho paralela a la línea de alta marea. El ingreso y uso de las playas es libre, salvo en los casos expresamente señalados en la Ley. La determinación de la franja de hasta 50 metros de ancho paralela a la línea de alta marea, estará a cargo de la Dirección General de Capitanías y Guardacostas.
La Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales establece que los bienes estatales comprenden los bienes muebles e inmuebles, de dominio privado y de dominio público, que tienen como titular al Estado o a cualquier entidad pública que conforma el Sistema Nacional de Bienes Estatales, independientemente del nivel de gobierno al que pertenezcan. Por su parte el  Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales que bienes de dominio público son aquellos bienes destinados al uso público como playas, plazas, parques, entre otros, aquellos que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público. Tienen el carácter de inalienables e imprescriptibles. Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley.
El Tribunal Constitucional en su Sentencia Nº 310-96-HC/TC, en sus fundamentos establece lo que se está haciendo es impedir el uso y disfrute de las playas, excediéndose en su competencia las municipalidades, impedir el ingreso a las playas a las personas que se niegan a pagar el derecho constituye una violación del derecho constitucional protegido de la libertad de tránsito por el territorio patrio.

                                                                                              Lima, 06 de marzo de 2009.

                                                           JULIO CÉSAR CASTIGLIONI GHIGLINO

miércoles, 21 de mayo de 2014

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO FRENTE AL ESTADO

         
El Estado es una creación del ser humano que obedece a la necesidad de estar jurídicamente organizado con una estructura indispensable para crear normas o leyes que deben ser acatadas por toda la población.

El Estado Peruano es uno e indivisible y su gobiernos se organiza según el principio de la separaciones de poderes, la división de poder es Horizontal: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial y los Órganos Constitucionales y Vertical: Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos  Municipales.
El proceso de modernización de la gestión del Estado tiene como finalidad fundamental la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos. El objetivo es alcanzar un Estado eficiente, dinámico y promotor. Sus fundamentos son: Revalorización de la Carrera Pública, ética pública y la especialización. Institucionalización de la evaluación de la gestión por resultados, la planificación estratégica y concertada, la rendición pública y periódica de cuentas y la transparencia.

En el diseño de la estructura orgánica pública prevalece el principio de especialidad, debiéndose integrar las funciones y competencias afines, éste debe promover y establecer los mecanismos para lograr una adecuada democracia participativa de los ciudadanos, a través de mecanismos directos e indirectos. El ciudadano tiene el derecho de participar en los procesos de formulación presupuestal, fiscalización, ejecución y control de la gestión.

Como antecedentes a la Ley 29060 – Ley del Silencio Administrativo, tenemos el D.S. Nº 006-67-SC, del 15 de noviembre de 1979,  que en su artículo 53º, señalaba que el procedimientos duraba 6 meses y además en su artículo 90º indicaba que si transcurridos los 6 meses sin expedir resolución, se aplica el Silencio Administrativo Negativo.

La Ley 25035, Ley de Simplificación Administrativa, del 11 de junio de 1989, la cual no contemplaba el silencio Administrativo de aprobación automática o de calificación previa. El Reglamento de la Ley de Simplificación Administrativa, D.S. Nº 070-89-PCM, del 02 de setiembre de 1989, establece en su artículo 25º, que el procedimiento  duraba 60 días calendarios; y en el artículo 26º precisa que transcurridos los 60 días calendario en los procedimientos  de otorgamiento de licencias y permisos operaba el Silencio Administrativo Positivo o fundado el Recurso de Apelación y artículo 27º concluye, en los demás casos transcurridos los 60 días operaba el Silencio Administrativo Negativo.

La Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, D.Leg. 757 publicado el 13 de noviembre de 1991, señala en su artículo 24º, que el Silencio Administrativo Positivo de calificación automática procede siempre y cuando se cumplan con todos los requisitos establecidos en los TUPAs, y en su artículo 36º, y se aplicaran las sanciones conforme al D. Leg. 276, Ley de Bases de la Carrera Pública,  contra  quienes se negaran a reconocer el Silencio Administrativo Positivo de Calificación Automática

La Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos Ley  Nº 26111, que modifica el D.S. 006-67-SC, en su artículo 7º, se agrega como artículo  53º  del  D.S. Nº 006-67-SC: que no se podrá exceder de treinta (30) días desde que se inicia un procedimiento administrativo hasta que se dicte resolución, transcurrido este plazo se aplica el Silencio Administrativo Negativo.

El Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, D.S. Nº 02-94-JUS, publicada el 31 de enero de 1994, señala en su artículo 51º, el procedimiento duraba 30 días calendario, el artículo 87º establece que si se excedía los 30 días sin que se hubiera expedido resolución, se aplicaba el Silencio Administrativo Negativo y artículo 100º, precisa que el recurso de reconsideración o apelación se presenta máximo dentro de los 15 días, y si la respuesta no se recoge en 30 días hábiles, se aplica el Silencio Administrativo Negativo.

La ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General que señala en su artículo 31º, la aprobación automática  es considerada desde el mismo momento de su presentación, siempre que cumpla con los requisitos del TUPA y en su artículo 35º, establece que el procedimiento administrativo dura 30 días.

El artículo 1º de la Ley del Silencio Administrativo se establece que los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, en su artículo 2º, establece que en los procedimientos de calificación previa se considera aprobada la solicitud si al vencerse los 30 días la administración publica no ha resuelto. En estos casos la administración publica no emite ninguna Resolución, es un acto presunto o resolución ficta y en su artículo 4º señala que: los funcionarios y servidores públicos que, injustificadamente, se nieguen a reconocer la eficacia del derecho conferido al administrado, incurrirán en falta administrativa sancionable, conforme lo establecido en la Ley Nº 27444, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a que hubiera lugar.

Sin embargo existen instituciones públicas que se niegan a reconocer el Silencio Administrativo de Aprobación Automática o Calificación Previa, argumentando que no esta en su TUPA, lo cual es un error por cuanto la administración debió adecuar su Texto de Procedimientos conforme al D.S. 079- 2007-PCM que aprueba los lineamientos para la elaboración de éstos y  debió consignar todo los procedimientos de derechos preexistentes que existen sea en su ley o en la Constitución Política del Perú, a los cuales el administrado acude, por lo cual es responsabilidad de la administración el incumplimiento de ello y no por eso tiene que perjudicarse al administrado, la ley lo que busca es sancionar la ineficiencia de la administración y del administrador, por lo cual procede a la denuncia ante el INDECOPI, sin perjuicio de acudir al órgano Jurisdiccional para hacer valer sus derechos como ha sucedido en varios casos.


LIMA 18 DE FEBRERO DE 2009.

DERECHO ADMINISTRATIVO I

              

I.              DEFINICION DE LA PALABRA ADMINISTRACION PÚBLICA


El término “administración” se deriva de la voz latina “administratio” y de “administrar” es un verbo que viene de la locución “ad” equivalente a la preposición “a” o el de acción y actividad. “Administrador” procede de ministro que significa: ministrar, servir, proveer.

            La Administración Pública es el término sinónimo de “gobierno del país”, se emplea en dos acepciones: una en el derecho público constitucional y otra en el administrativo. Conforme a la primera, la administración pública encuentrase caracterizada por la acción gubernamental del poder público, emitiendo y aplicando las disposiciones precisas para el desenvolvimiento, mantenimiento y defensa de los intereses de la colectividad nacional y de sus organismos, así como la resolución de las quejas y reclamaciones a que diere lugar lo mandado.

            En la segunda acepción es el conjunto de órganos del estado y entes subordinados que ejercen la función administrativa activa, cuidando del gobierno y dirección de los negocios e intereses públicos. En este sentido, la administración puede tener carácter estatal o nacional, provincial o municipal, según el área territorial a que se extienda su autoridad y funciones.

HENRY CAPITANT, señala: “administración” tiene dos acepciones: una de derecho civil y otro de derecho público. “La primera, se entiende la acción de manejar, dirigir un bien, un conjunto de bienes o un patrimonio. Por la segunda, se entiende la función consistente o tendiente a asegurar la aplicación diaria de las leyes y la marcha cotidiana de los servicios públicos, de acuerdo con las directivas dadas por la función gubernamental”. 

Esta palabra se emplea para precisar las diversas actividades jurídicas o función administrativa que el Estado realiza en cumplimiento de sus funciones. A menudo se menciona esta expresión para referirse al conjunto de servidores que bajo de dependencia de un mismo jefe realizan actividades de interés público. La administración es esencialmente dinámica y se aplica a todo esfuerzo de grupo, público o privado, civil, en grande o pequeña escala.

La Función Administrativa, siguiendo a GABINO FRAGA, puede apreciarse también desde el punto de vista material y desde el punto de vista formal.

Desde el punto de vista material, la función legislativa que tiene un carácter abstracto o general, tiene por objeto dar leyes o normas como bien dice HANS KELSEN; en tanto que la función administrativa tiene por finalidad asegurar la ejecución de las leyes y el funcionamiento de los servicios públicos. La función legislativa es aplicada tanto por el juez como por el administrador, desenvolviéndose este último en un espacio más amplio, con facultades especiales para prever dificultades y evitar complicaciones en el cumplimiento de sus funciones. En cambio el Juez tiene una iniciativa restringida porque se desarrolla sólo dentro del marco del derecho o de acuerdo a ley.

Con el criterio formal, la función administrativa se define como la actividad que el Estado realiza por medio del Poder Ejecutivo, Poder Central o Poder Administrador, que promulga las leyes que son aprobados por el Parlamento. La función jurisdiccional, definida por RAUL FERRERO, consisten en obtener en los casos concretos la declaración del derecho y la observancia  de la norma jurídica preconstituída. Incluye la ejecución coactiva de las sentencias. La resolución se obtiene mediante el proceso, definido por CHIOVENDA como el “conjunto de los actos coordinados con el objeto de actuar la voluntad concreta de la ley, en relación con un bien que el actor pretende que está garantizado por ella, por medio de los órganos jurisdiccionales”.

Finalmente diremos la administración pública es el conjunto de órganos encargados de cumplir las múltiples intervenciones del Estado y de prestar los servicios que el Estado moderno atiende. La Administración se aplica a los problemas de planificación, organización, administración de personal, dirección, coordinación, información presupuesto y a las relaciones de la administración pública.

II.            DEFINICIÓN DE LA PALABRA DERECHO

La palabra ”derecho”, viene del latín “directum”.  La misma raíz se encuentra en “regene” (gobernar), “rex” (el rey), “regenum” (el reino), “regula” (la regla). El derecho está ligado a la idea de autoridad. Los romanos designaban el derecho por el término ”jus” al que estaba asociado en su  origen la idea de voluntad o poder divino precisa MICHAEL BREAL, “Nouvelle revue historique du troit”.

Las ciencias del Derecho constituyen un conjunto orgánico de disciplinas que estudian en forma ordenada y sistemática ese objeto que se llama “derecho”, es la facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley más otorga y también, está facultad natural que tenemos de hacer todo lo que sea nuestra voluntad, a no ser que la ley prohiba o no lo impida la fuerza ajena que se establece que es la colección de principios, preceptos y reglas a que están sometidos los hombres en la sociedad civil, y a cuya observancia pueden ser compelidos por la fuerza conforme al derecho positivo.

En el Digesto, en el cual aparece como primera de las leyes del Libro I: “Jus esr ars boni et aequi” (El Derecho es el arte  de lo bueno y lo justo). El concepto unifica los valores morales y sociales que lo jurídico implica para el hombre cabal, para el jurista que redacta las leyes y para el juez que les interpreta y aplica. Es el “Jus quod jussum est”,  el Derecho, eso que ha sido ordenado se reemplaza por la legalidad, que es lo que ha o dispuesto por quien ejerce el Poder Legislativo, órgano creador por antonomasia del Derecho.

ULPIANO señala como “ars noni et aequi”; es decir, conjunto de reglas y principios que sirven para realizar en la vida lo que la ciencia tenga por justo y bueno, para que las reglas abstractas tengan aplicación a los casos especiales que se ofrezcan en la práctica. Los romanos reducían las innumerables reglas de la legislación a tres sencillos preceptos: “Juris praecepta sunt haec”; “honeste vivere”, “alterum non laedere suum quique tribuere”: Vivir honestamente; no dañar a otro; dar a cada uno lo suyo.

HERMOGENIANO establece que el derecho es “Hominum causa omne Jus constitubum est” (Todo el derecho ha sido constituido por causa de los hombres). Las personas, las cosas o bienes, las obligaciones y las acciones, en toda su complejidad, constituyen el contenido del Derecho, o de las relaciones jurídicas. El Derecho pretende establecer o restablecer las relaciones justas, pacíficas y bienhechoras entre los hombres por la regulación normativa y la efectiva exigencia, cuando proceda y se actúe. Pueden ser sujetos del Derecho tanto las personas físicas, o de existencia visible, como las denominadas abstractas, morales o de existencia ideal; siempre que se muestren capaces de adquirir y ejercer derechos y contraer y cumplir obligaciones.

Filosóficamente el derecho es considerado como la ciencia de la dirección de los actos humanos desde el punto de vista de lo justo y de lo injusto. Pueden reducirse las acepciones de la palabra derecho.  La primera en cuanto significa facultad de obrar (facultas agendi), aunque sería mas exacto decir atribución; y de la segunda en cuanto significa regla o norma de conducta (norma agendi).

SANTA MARIA PAREDES, precisa que el derecho es el conjunto de leyes que ordenan al hombre para que realice el bien, cuyo cumplimiento, es necesario para la vida social, puede exigirse a la fuerza. “orden racional de leyes que rigen a la voluntad para el cumplimiento del bien, manteniendo la armonía en las relaciones del hombre con la sociedad, por medio de la coacción, cuando no se cumpla voluntariamente”. SANCHEZ ROMAN, establece que el derecho es la ciencia de las leyes morales fundadas en la naturaleza racional del hombre, que rigen su libre actividad para la realización del fin individual y social, bajo un aspecto de condicionalidad recíproca exigible” y que se plasma en el Derecho Positivo.

Para KANT, el derecho es el “Conjunto de condiciones bajo las cuales la libertad de cada uno puede coexistir con la libertad de  todos, según un principio general de libertad”. Por su parte COUTURE, puntualiza que la palabra derecho recoge varias acepciones: 0rden jurídico general; orden jurídico particular; atributo;  ciencia del derecho y tributo.

La Academia de la Real Lengua Española define al Derecho como el conjunto de principios, preceptos y reglas a que están sometidas las relaciones humanas en toda sociedad civil, y cuya observancia pueden ser compelidos los individuos por la fuerza.

Nosotros sostenemos que es la facultad natural de obrar de acuerdo con la voluntad, salvo los límites del derecho ajeno, de la violencia de otro, de la imposibilidad física o de la prohibición legal. Potestad de hacer o exigir cuando la ley o la autoridad establece a nuestro favor, o lo permitido por el dueño de una cosa, es la atribución que tenemos frente a la Ley pero sin recortar el derecho ajeno.

CASTÁN señala que el derecho que se trata del sistema de normas fundadas en principios éticos y susceptibles de sanción coercitiva, que regulan la organización de la sociedad y las relaciones de los individuos y agrupaciones que viven dentro de ella, para asegurar el consetimiento armónico de los fines individuales y colectivos.  ARAMBURO, precisa que el derecho es un esquema orgánico, una estructura como un sistema de leyes morales (género próximo) que rigen el cumplimiento de la justicia (última diferencia) estableciendo las facultades de exigencia (derechos subjetivos) y los deberes de prestación (deberes jurídicos respectivos) y garantizando su efectividad externa por medio de la coacción.

CATHREIN dice “Derecho significa lo que corresponde a alguien como suyo exclusivamente, y lo que se convierte en justicia. En segundo lugar es  la ley jurídica, que ordena  dar a cada cual lo suyo, y es la medida del Derecho en su primera acepción, y finalmente significa la facultad o poder jurídicamente, que asiste a cada uno legalmente sobre alguna cosa o trabajo suyos”. TARELLO respecto a las diversas acepciones del término “Derecho” señala la primera de ellas, “el Derecho son (il diritmo é dalla mia) expresiones similares que están relacionadas “con concepciones según las cuales existe un sistema de valores o un conjunto de reglas o normas de conducta dotadas de existencia objetiva, al que se puede hacer referencia para valorar positivamente, o bien para exigir tutela de acciones individuales”.

RENATO, precisa el Derecho no es otra cosa que esta misma organización en lo tiene de más estable y más preciso”, por su parte dice POUND, “el Derecho es el conjunto de preceptos tradicionales en el cual se preservaban y se transmitían aquellas costumbres”. El Derecho es como una institución social para satisfacer necesidades sociales – las pretensiones y demandas implícitas en la existencia de la sociedad civilizada para la búsqueda de la paz social y el bien común. STAMMLER da como definición de Derecho aquella que lo entiende como “la regulación imperativa, inviolable y válida de la vida común humana”.

HOBBES dice que el “Derecho es un mandato de aquel o aquellos que tienen el poder soberano, dado a quien o a quienes son sus súbditos, declarando pública y claramente qué puede hacer cada uno de ellos y qué tienen que abstenerse de hacer”. STUCKA, dice que es “un sistema u ordenamiento de relaciones sociales correspondiente a los intereses de la clase dominante y tutelado por la fuerza organizada de esta clase”.

VYNSINSKY, puntualiza el Derecho es “el conjunto de reglas de la conducta establecidas en un orden legal, que expresan la voluntad de la clase dominante, así como de las costumbres y reglas sociales sancionadas por la autoridad del Estado, con el fin de salvaguardar, reforzar y desarrollar las relaciones y procedimientos sociales ventajosos y útiles a la clase dominante, por otro lado SOROKIN, establece el Derecho es un fenómeno de la interacción organizada. Es el conjunto central de las significaciones y valores de un grupo social y que definen con precisión las acciones recíprocas y con terceros. GURTVICH, dice “el Derecho es la expresión del orden o armonía de diferentes organizado o desorganizado, creado “ad hoc o intuitivo”, puede estar previsto de medidas de coerción, aunque no necesariamente”. NOVOA MONREAL puntualiza “el Derecho es el conjunto de normas que dirigen el comportamiento de los hombres con miras a regular las acciones de ellos que se refieren o pueden afectar a los demás hombres, a asegurar un bien en la sociedad y a promover el bien común dentro de ella”.

Por su parte COSSIO, “el Derecho es la manifestación original de la coexistencia en la existencia.... la convivencia reducida o llevada a su raíz, la convivencia como aparece en la conducta en sí misma considerada”. BIERLING establece el “Derecho en sentido jurídico es, en general, aquello que las personas que conviven en alguna comunidad reconocen recíprocamente como norma y como regla de esta convivencia”.

LUHMANN en igual sentido señala el derecho es la “estructura de un sistema social que se basa en la generalización congruente de expectativas normativas de comportamiento. ORTEGA Y GASSET, dice “el hombre es una entidad extrañísima que, para ser lo que es, necesita antes averiguarlo”. Esto mismo es aplicable al Derecho. Este es lo que es en tanto que el hombre, el ser humano, sabe que es el sistema de ordenación que rige su relación comunitaria.

LEGAZ y LACAMBRA sostiene el derecho es “una forma de vida social en la cual se realiza un punto de vista sobre la justicia, que delimita las respectivas esferas de licitud y deber, mediante un sistema de legalidad, dotado de valor. La idea de justicia de la que el Derecho decimos que representa una perspectiva o punto de vista, tiene carácter absolutamente constitutivo y fundamental. Su existencia es lo que permite considerar una determinada realidad humana. Ciertas formas sociales de vida son Derecho por qué es posible predicar de ellas nace “un sentido de justicia”.

GONZALEZ URIBE señala que el Derecho “Por estar ligado a la responsabilidad moral del hombre y por estar al servicio de la realización de los fines humanos existenciales el Derecho es de naturaleza moral. Hay una vinculación inmediata con los valores más elevados de la persona humana: la justicia, la verdad, el bien”.

RECASENS SICHES establece “El derecho se presenta como un conjunto de normas elaboradas y vividas por los hombres bajo el estímulo de las necesidades de su existencia colectiva y con el propósito de realizar determinadas valores en ésta”.

ANDRE HAURIOU establece El Derecho es “el conjunto de preceptos de conducta obligatoria, establecidos por los hombres que viven en sociedad y destinados a hacer reinar el orden y la justicia en las relaciones sociales”, y DEL VECCHIO, señala que el “Derecho es la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento”.

BODENHEIMER, precisa “el Derecho, en conjunto, comporta igualdad y no sujeción; en su forma pura es una relación entre iguales, no entre superior e inferior. IHERING con pluma fina dice: “El Derecho puede, en mi opinión, definirse exactamente: el conjunto de normas según las cuales se ejerce en un Estado la coacción”.

WEBER, señala que el Derecho es “el ordenamiento cuando está garantizado externamente por la probabilidad de la coacción (física o psíquica) ejercida por un cuadro de individuos instituidos con la misión de obligar a la observancia de ese orden o de castigar su transgresión. Y AUSTIN, establece que el Derecho es un “mandato de un superior político determinado – o soberano- que obliga a los jurídicamente inferiores- o súbditos- a actos de sumisión, mediante la imposición de una pena, en caso de desobediencia”.

ALEXY, establece “Todo derecho u orden, es un mandato”, y “un mandato se distingue de otras formas de designio no sólo por la forma en que ese deseo se expresa, sino por el propósito de quien comanda de infligir daño o dolor en caso que su designio sea desatendido”.

LA TORRE, dice que en su “Introducción al Derecho” dice que en el Estado moderno el Derecho es “el conjunto de normas de conducta obligatoria establecidas o autorizadas por el Estado mismo y respaldadas por su poder”.

KANTOROWICZ, puntualiza el Derecho es “el conjunto de reglas de conducta externa cuya aplicación corresponde al juez”, y la característica principal del Derecho es la de ser “justiciable”, esto es susceptible de ser aplicado por un órgano judicial con un procedimiento bien definido”.

LLEWELLYN dice que “el Derecho es lo que esos funcionarios (los jueces) hacen en relación con los pleitos”.

Finalmente BOBBIO establece que el Derecho es “un conjunto de reglas consideradas o sentidas como obligatorias en una determinada sociedad porque su violación dará lugar probablemente a la intervención de un tercero (Magistrado o eventualmente árbitro), que dirimirá la controversia emitiendo una decisión acompañada de una sanción para transgresor... si en una sociedad no existe la intervención de un tercero no puede hablarse de Derecho en sentido estricto: se dirá que esta sociedad vive según los usos, costumbres y más no dentro de un estado donde priman las leyes.

Como tal el Derecho es inherente a la naturaleza del ser humano y es recogida por el derecho natural como por el derecho positivo. El derecho en su sentido objetivo, es un conjunto de normas, trátase de preceptos imperativos-atributos, es decir, reglas que, además de imponer deberes, conceden facultades a cada uno de los seres humanos entro de una sociedad organizada.

1.            EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO

A.           El Derecho Natural

Es el Derecho creado por los hombres mediante la costumbre que se producen a través de las diversas fuentes del Derecho reconocidas, que está compuesto por un conjunto de valores que actúan como inspiración de sus contenidos y como guía de la actuación y decisiones de los agentes del Derecho. MARCIAL RUBIO CORREA, comenta que el Derecho positivo debe inspirar sus contenidos en los valores que contiene el Derecho Natural.

En Roma, además de las consideraciones religiosas (que influyeron al Derecho fácilmente hasta el siglo III antes de Cristo), y de las corrientes filosóficas predominantes, hubo otra razón que impulsó al naturalismo: el sistema jurídico romano fue construido a lo largo de diez siglos (desde el V antes de Cristo asta la codificación justinianas hacia el 530 de nuestra era), mediante el aporte decisivo de los magistrados y los jurisconsultos a la solución de casos concretos.  Con el criterio de justicia y coherencia entre las diferentes respuestas aportadas.

JUSTINIANO, dice que (El Derecho) es el arte de lo justo y lo bueno. ARISTÓTELES  llamado el “Padre del Derecho Natural”, en su “Moral a Nicómaco” distingue entre lo que es natural y lo que es puramente legal. Afirma la mutabilidad de algunas cosas naturales, aunque menos sujetas a cambios, que las leyes humanas. Destaca con gran ingenio y agudeza que en el fondo de cada disposición particular de la ley, hay principios generales que no cambian. Señalaba, es natural lo que en todas partes tienen la misma fuerza y no depende de las resoluciones que los hombres puedan tomar en un sentido o en otro. Lo puramente legal es lo que, en un principio, puede ser indiferente; pero que deja de serlo desde que la ley lo ha resuelto.

La Escuela Estoica (siglo III a.c.) que concibe la existencia de una ley natural dominadora del mundo y que se refleja en la conciencia individual, de tal suerte que el hombre viene a ser partícipe de aquel principio válido universalmente “vivir conforme a la naturaleza”. Los romanos asumieron las ideas griegas, predominando entre ellos la de la Escuela Estoica. Como resultado de ello, encontramos a CICERÓN (106 A.C.) apelando con frecuencia en sus consideraciones a la ley natural, estableciéndola como el fundamento y la razón de ser del derecho promulgado.

ULPIANO (170 D.C.) extiende el derecho natural hasta los animales y demás seres vivientes con la conocida “PRIMA NATURALIA” de los estoicos, que se traduce en el instinto de conservación. TROPLONG, afirma que el derecho natural es superior al hombre, y que como hay reglas anteriores a todas las leyes positivas, no puede admitirse que los movimientos de la conciencia y la idea del derecho sean obra del legislador. No es la ley la que ha creado la familia, la propiedad, la libertad y la igualdad, sino que es ella la que las ha organizado, limitándose a trabajar sobre lo que le ha dado la naturaleza, y será tanto más perfecta su obra cuanto más se aproxime a esas leyes eternas, inmutables e innatas que el Creador ha grabado en nuestros corazones.

ANTIFON señalaba que habían cosas que eran justas según la naturaleza, a las que denominaba como “physis”, y las que lo eran según las leyes, a las que se llamaba  como “nomos”. A partir de esta amplia definición de natuiraleza es que se habla que las mismas provienen de “las leyes cósmicas”, de “la voluntad de Dios”, o de la “naturaleza del hombre”. ESCIPIÓN, por su lado decía: “el Estado y su derecho están sometidos siempre a la ley de Dios o a la ley moral o natural, a aquella norma superior que trasciende de la elección y de las instituciones humanas”.

CICERÓN, precisa la existencia “de una ley natural o ley moral natural universalmente válida, cuyo origen es la voluntad racional de la divinidad, o es una participación de la divinidad en los hombres que les prescribe el bien y les prohibe el mal”. GAYO distingue para todos los pueblos civilizados el “ius civile et gentium”: En todos los pueblos el Derecho se divide en dos partes: una, que es común a todos y es, por consiguiente, un Derecho universal humano. El Derecho que cada pueblo se da es peculiar al mismo, y se llama “ius civile”; el que la razón natural establece entre todos los hombres y es, por lo tanto, igualmente observado, se llama “ius generi humano comunne”; su fuente es la razón natural: “quos naturalis ratio inter omnes homines constituit”, por lo que se aplica también en todos los pueblos.

Por otro lado la cultura griega,  afincaban en la naturaleza misma, en la “physis”, cuyo derecho era precisamente la justicia, como si ésta fuera siempre debida. Los pensadores naturalistas creyeron siempre que en el propio ser humano, como uno de sus rasgos fundamentales y diferenciales de las demás especies vivas, radica una razón ordenada hacia la justicia que se asienta sobre su inteligencia o capacidad de reflexión y proyección y en su instinto de sociabilidad.


La idea del Derecho natural aparece claramente con los estoicos e influye el Derecho Romano. Tuvo concreción en el “ius gentium”, cuerpo de normas emanadas del pretor que juzgaba litigios entre personas de distitntos países. Era un derecho común, al que se llegó con ayuda de la helenización del pensamiento, por un proceso de racionalización; no era “lex” sino “ius” e implicaba ciertos principios de justicia, que el juzgador aplicaba en defecto de reglas dictadas. Un intermediario entre el pensamiento griego y la latinidad.

CICERON, dice en su tratado De las leyes: “De todas aquellas cosas que discuten los hombres, ninguna es más importante que la de entender claramente que hemos nacido para la justicia y que el derecho se funda no en la opinión, sino en la naturaleza misma.

CATHREIN dice que “Derecho Natural en sentido objetivo no puede, por consiguiente, significar sino una suma de semejantes normas obligatorias, que por la  naturaleza misma, y no en virtud de una declaración positiva, ya sea de parte de Dios o de los hombres, valen para toda la Humanidad”. GLUCK nos dice que el Derecho Natural es “el conjunto de todas las leyes, que por medio de la razón nos son dadas a conocer tanto por la naturaleza como por las cosas, que la naturaleza humana exige como condiciones y medios de consecusión de sus propios fines”.

HOBBES, a su vez, señala que el Derecho Natural es como “el dictado de la recta razón que hay en nosotros, acerca de aquellas cosas que han de hacerse u omitirse para la conservación constante de la vida y los miembros”.

SANTO TOMAS DE AQUINO, encuentra en la moralidad en fundamento objetivo la Ley Eterna,  que constituye la sabiduría divina para el gobierno del mundo; comprende las leyes físicas, las biológicas y las que permiten al hombre disfrutar de existencia, conocimiento y libertad. De la Ley Eterna, se desprende la Ley Natural, que es norma inscrita en la conciencia del  hombre para prescribirle que debe obrar de acuerdo con su naturaleza. La Ley Humana aspira a ser la expresión de la Ley Natural, promulgada por quien dirige la comunidad la cual sólo se convierte en genuina cuando la sociedad busca el bien común. Es la parte de la Ley Divina que se manifiesta al hombre a través de su propia observación de la naturaleza.

GROCIO, con claridad señala los efectos revolucionarios de la idea del derecho natural yacentes desde la antigüedad y alimentados por el cristianismo, emergieron en los siglos XVII y XVIII con gran fuerza y dinamismo. Afirma que “El derecho natural es un dictado de la razón que indica que alguna acción por su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional, tiene fealdad o necesidad moral”.

PUFENDORF,  decía siendo la naturaleza del hombre, la fuente directa del Derecho Natural, la mediata es Dios, al cual está sujeta a través de aquellos principios internos que ha hecho existan en nosotros. Considera que el derecho natural se encuentra en el ejercicio y en el mantenimiento de la sociabilidad del hombre. Deduce que todas las cosas que promueven necesaria y universalmente la sociabilidad son concebidas como ordenadas por el derecho natural, y que en todas las cosas que la impiden o destruyen entran en la categoría de lo prohibido. Parte del criterio de que el hombre es un animal sociable y no social, que inicialmente es un ser asilado que se asocia por un contrato dando lugar al Estado.

TOMASIO, sostiene que la fuente del derecho natural es la felicidad, la que sólo se logra con una vida digna y justa. En verdad se trata de una ética cuya máxima estaría dada por el hacer de uno mismo, lo que uno quisiera que los demás hicieran de sí mismos debemos precisar que la idea del Contrato Social, la afirmación de los derechos naturales humanos y la idea del “Estado de Naturaleza” constituyeron las ideas políticas y jurídicas más poderosas entre los siglos XVII y XIX. Los derechos naturales tomaron importancia después de la Revolución Inglesa. Por ellos se reivindica la supremacía de la ley sobre la voluntad del gobernante; estos, por ser fundamentales para la dignidad del hombre e inherentes a su propia naturaleza.

ROUSSEAU, dice la idea del “Estado de Naturaleza”. Consigna el retorno de la naturaleza, aludiendo con ello a un modo de vivir a la ve primitiva e ideal opuesto a la existencia artificial que veía a su alrededor, el orden político fijado y aún a la cultura establecida. El Estado de Naturaleza, era como el esplendor de un paraíso perdido, como un estado de cosas dentro del que el hombre no estaba constreñido por convencionalismos o artificios sociales. Plantea “encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común a la persona y a los bienes de cada asociado, y por la cual uno, uniéndose a todos los demás no obedezca sino a sí mismo y permanezca, por tanto, tan libre como antes”.

MARTITAIN dice que el Derecho Natural no es otra cosa sino un orden o una disposición que la razón humana puede descubrir y según la cual debe obrar la voluntad humana para acordarse a los fines necesarios del ser humano. Por su parte BIDART CAMPOS, señala que el naturalismo “cree en la existencia de un derecho natural objetivo y trascendente, anterior al Estado, al que también puede denominarse orden natural o valor de la justicia: Este derecho natural en justicia, y propone los criterios y las pautas con que debe elaborarse el derecho positivo, en el cual cristaliza y se actualiza el derecho natural”

Por otro lado NOVOA MONREAL señala que “se entiende por derecho natural un derecho anterior y por encima del derecho positivo, constituido por normas jurídicas adecuadas a los hombres; no dictado expresamente por legislador alguno, ni divino ni humano; capaz de dar un contenido propio a las nociones de justo e injusto y de señalar derechos y obligaciones preconstituidos por la condición misma de los hombres o de las cosas”. LATORRE escribe que “naturalismo se designa a un conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tienen como denominador común la creencia de que el Derecho positivo debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denomina precisamente “Derecho Natural”.

NINO señala que “la concepción naturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente dos tesis: de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana, y acerca de la definición del concepto de Derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales de justicia”. ROBLES señala que “el naturalismo supone una cosmovisión filosófica, cuyo objeto como tal es encontrar el sentido del todo. Por ello, incardina una concepción antropológica coherente con sus postulados básicos. El hombre forma parte del orden de la naturaleza y, además de esto, es el único ser capaz de entender ese orden, encontrando en él su sentido vital. Dentro de este marco el Derecho juega también su papel, ya que es entendido en su carácter ético como elemento fundamental de la vida buena en la comunidad”.

HERNÁNDEZ MARÍN dice que el desarrolla de la tesis del objetivismo jurídico, exponiendo cuál es el origen del derecho natural, o la naturaleza y características de las entidades que componen este derecho. ROSS señala que “el derecho natural busca lo absoluto y librará al legislador de las penurias y responsabilidades de una decisión. La fuente de la validez trascendente del derecho ha sido buscada en una mágica ley del destino, en la voluntad de Dios, o en una captación racional absoluta”. PIZZORNI ha recalcado que “en el aspecto material, la ley natural ordena o prohibe conductas intrínsecamente buenas o malas, mientras que las imposiciones del derecho positivo son, en principio, indiferentes a tal escala de valoración”.

GROCIO, señala que es el instinto de sociabilidad del hombre, su necesidad de vivir en paz y en comunidad, lo que lo induce a la expresión de ese derecho común. NOVOA señala el “derecho natural se funda en el instinto de sociabilidad del hombre, mediante el cual éste cuida de sus semejantes y de la comunidad humana. Se deduce conforme a la naturaleza racional y social del hombre o por el consenso de los pueblos civilizados, y es válido aunque Dios no existiera”. OLIVERCRONA, considera que “las máximas del Derecho natural se desprender de la sociabilidad del hombre, que suscita una tendencia a actuar de tal forma que sea posible vivir en una comunidad pacífica. Estas máximas expresan las normas fundamentales que deben observar todos los hombres para conseguir este fin y que son evidentes a la razón”. GARCÍA MAYNEZ precisa que “la circunstancia de que tal contraposición de criterios sea posible (se refiere a la lucha por la supremacía entre unas normas y otras), o la de que en todas las épocas se haya hablado de un derecho natural como instancia crítica para juzgar sobre la justificación o injustificación de los ordenamientos positivos son la mejor prueba de que, si bien no disponemos de una pauta de validez universalmente aceptada, no podemos dejar de presuponer su existencia.

RADBRUCH señala que el empeño puesto para lograr ese fin es la demostración de su existencia: “Puede dudarse, dice, que el individuo sea capaz de alcanzar sus contenidos, pero el trabajo común de la humanidad durante siglos ha establecido sólidamente ciertos principios, recogidos en las declaraciones de derechos del hombre y sobre los cuales reina un amplio acuerdo”. LEGAZ Y LACAMBRA por su parte dice que “el derecho natural vive como un dato sociológico en las conciencias individuales y puede informar los comportamientos sociales de los hombres, actuar como fuerza efectiva de la vida social, aun sin convertirse formalmente en derecho positivo existe como proyecto de realización del derecho natural”.

RAUL FERRERO REBAGLIATI, señala la denominación Derecho Natural, aparecida en el siglo XVII, comprende un conjunto de principios que denominan el derecho positivo y que, en definitiva, se identifican con la Justicia; aparentemente, más que Derecho, es la idea del Derecho, a la que hacían referencia implícita los autores griegos cuando contraponían a las leyes escritas las leyes eterna de los dioses. El Derecho natural es superior al Estado y anterior a él. Responde a la idea de afirmar la existencia de derechos inherentes al hombre que deben ser respetados por el derecho positivo.

Este derecho está basado, en los principios permanentes de lo justo y de lo injusto, se admite que la naturaleza dicta o inspira a todos los hombres; como si la unanimidad entre los mismos fuera posible; aspiración que el Derecho positivo tiende a concretar como ideal humano. Se equipara por algunos autores a la Filosofía del Derecho. Son normas reguladoras de la conducta humana, invariables, escritas en su conciencia y en su corazón, y que se identifican con el sentido de justicia, con vigencia eterna e inmutable. Se le pone el Derecho Positivo o derecho escrito, cambiante, imperfecto, legalista, a veces injusto. Las normas de derecho natural son aquellas que constituyen un derecho dominado por el sentido de justicia natural en el hombre y con la finalidad del bien común, dejando en sus márgenes un contenido variable, que cambia según las épocas y las comunidades.

La esencia de la naturaleza humana es inmutable e igual a todos los hombres, es decir, que gozan de libertad. En efecto, el ser humano no obra como agente de las fuerzas de la naturaleza, sino como un ser autónomo, con cualidades de principio y fin; no actúa impulsado por el orden de los motivos sino como dominadora de ellos. El hombre trasciende a la naturaleza física, porque está dotado de un espíritu libre. Si este fuera sólo un fenómeno, no se planetaria la temática ética, ni tendría sentido la valorización de sus acciones; en este caso el hecho sería el criterio de la verdad. Pero como quiera que a pesar de pertenecer también al mundo físico, lo trasciende, su vida es una lucha constante por explicar su propia esencia y realizarse íntegramente; por ello, lleva en sí mismo la posibilidad de determinarse, de conformar o no su conducta con la norma ética.

Por esta razón, las acciones humanas se consideran en su dependencia trascendental con respecto al ser y se valoran como expresiones de libertad; es decir, mediante la comparación con aquel criterio que le es dado por el íntimo ser del sujeto y constituye su ley metafísica propia.

En nuestro siglo, la doctrina del derecho natural ha resurgido vigorosamente, como una respuesta espiritualista a la crisis del mundo occidental. DEL VECCHIO, cuyo pensamiento se aproxima a la escuela clásica, funda el Derecho en el valor de la persona humana, y ha reclamado la incorporación del Derecho al orden moral. Los más notables juristas franceses de nuestro tiempo, como GENY, Le Fur HAURIOU, que fundó el institucionalismo, y si discípulo RÉNARD, acompañados también por el profesor DABIN, han revisado y actualizado la doctrina del Derecho natural, sosteniendo que el fundamento del Derecho no se halla en el Estado sino en un poder superior que no es revelado por la conciencia.

El derecho natural es una exigencia de orden lógico, impuesta por la eticidad inserta en el Derecho. Podemos definirlo, como ha hecho recientemente COING: “suma de principios arraigados en la moralidad y en la realidad para la conformación del ordenamiento jurídico”. Como quiera que dichos preceptos naturales tiene su compendio en la Justicia, que es el valor más alto, el pensamiento jurídico occidental exige que el orden positivo los respete y recoja. El progreso del Derecho se mide por la reducción de la distancia exitente entre ética y Derecho; ello puede denominarse “receptividad ética del derecho positivo” según expresión de CARNELUTTI.

JELLINEK, señala hay dos elementos sicológicos que originan la elaboración del orden jurídico: el primero cambia lo real en normativo y es un elemento conserador; el segundo, que engendra la representación de un Derecho superior al derecho positivo, es el elemento racional y evolutivo, que propone la modificación de las situaciones jurídicas e impulsa hacia delante. Ello quiere decir que, una veces, es el hecho el que hace nacer el Derecho, y otras veces es la representación del Derecho lo que crea la realidad. El proceso de conversión del derecho natural en derecho positivo se opera sobre todo en las épocas revolucionarias. “Con la modificación de las relaciones sociales se modifica también singularmente el valor atribuido a las normas que están en vigor. Al Derecho en vigor, oponérsele otro con exigencia que pretenden ser de mayor valor y que se presenta como una promesa de realización”. Por eso es que el Derecho natural se ha abierto paso desde hace veinticinco siglos y el Estado y la doctrina del derecho internacional público reconocen su existencia, sea de modo tácito o explícito.

El dualismo de derecho natural y derecho positivo es sólo aparente. Es por razón de su enunciación sencilla que se ha generalizado el empleo de la expresión Derecho natural para significar el derecho no vigente en oposición al Derecho positivo entendido como vigente. En puridad, el tiene siempre vigencia, ya sea que se trate de la legislación la cual constituye el derecho positivo, o de las normas éticas que valen aún independientemente del Estado y son constitutivas del Derecho por la esencia de éste. Debe subrayarse que sólo por razones metodológicas se define el derecho natural por oposición a la noción de derecho positivo, pues ambos tienen frecuente contacto y una dirección casi siempre común. La unidad superior, compuesta por ambas nociones es, el derecho valioso, filosóficamente entendido. En síntesis, con la expresión “derecho positivo” se menciona el derecho a través de una de sus características la de aparecer formulado por el Poder, en tanto que con la expresión “derecho natural”.

Las leyes naturales son juicios enunciativos cuyo fin estriba en mostrar las relaciones indefectibles que en la naturaleza existen. Toda ley enseña, según la fórmula de HELMHOLTZ, que “a determinadas condiciones, que en cierto respecto son iguales, se hallan siempre unidas determinadas consecuencias. Por tanto, ley natural es un juicio que expresa relaciones constantes entre fenómenos. La finalidad de la ley natural es la explicación de relaciones constantes entre fenómenos: el fin de las normas provocar un comportamiento. Los principios científicos tienen un fin teórico; el de los juicios normativos es de orden práctico. Las leyes de la naturaleza no deben ser confundidas con las relaciones que expresan. No son enlaces entre hechos, sin fórmulas destinadas a explicarlos.

B.        El Derecho Positivo

El maestro HANS KELSEN, señala que el positivismo Jurídico inicia su ruta hacia la preponderancia en el siglo pasado, y la adquiere en los primeros decenios de éste. Plantea que para estructura una ciencia autónoma del Derecho, la “Teoría pura del Derecho”, consistirá en su esencia normativa: la norma jurídica válida y el sistema eficaz que regulan efectivamente las conductas de los sujetos y la sociedad en su conjunto. CICERON, precisa es el conjunto de leyes no derogadas. “Summa omnia legum” (La suma o conjunto de todas las leyes), es esencialmente variable, hasta el punto de modificarlo el propio legislador que lo ha promulgado. El Derecho positivo es el conjunto de reglas establecidas en cada nación por voluntad expresa del legislador.  Toda ley positiva persigue un doble objeto: dictar las reglas que han de seguirse y mantener bajo su imperio a aquellos que voluntariamente no las acaten.

TARELLO señala el “inspositivum” el derecho que ha sido puesto y producido, o impuesto, por un sujeto individualizado, para contraponerlo a aquel derecho que no ha sido puesto por ninguno pero está inscrito en la naturaleza, en el orden natural de las cosas... De esta manera, se ha llamado derecho positivo humano aquel puesto por una autoridad humana y derecho positivo divino aquel puesto por Dios mediante mandato directo”.  La expresión “ius positivum” se halla en una obra de ABELARDO  y define el “derecho positivo” como aquel que ha sido instituido por el hombre por motivos de utilidad o de honor, o bien aquel que se basa únicamente en la costumbre o en la autoridad de los textos escritos... Es el derecho consuetudinario y el derecho basado en de haber sido “establecido” o “puesto” por los hombres”. Puntualiza “el derecho positivo es la expresión de la voluntad general en el sentido de la voluntad de todos los miembros. Pero la voluntad general debe guiarse por la razón, es decir, por la ley natural”. 

MARQUEZ,  establece que el derecho positivo es un conjunto múltiple, diverso y complejo de normas a las que se precisa encuadrar en un sistema ordenado que suponga coherencia y unidad, para que no quede duda. ROSS, precisa “el derecho positivo es considerado como un sistema de normas positivas, esto es, efectivamente vigentes. La ciencia del derecho sólo busca establecer la existencia de estas normas, sin atención a valores éticos o a consideraciones políticas ... El reclamo de “pureza" para la ciencia del Derecho tiene un doble objetivo: por una parte, liberar a esa ciencia de toda ideológica moral o política, por la otra, liberarla de todo vestigio de sociología, es decir, de consideraciones referentes al curso efectivo de sucesos. De acuerdo con KELSEN, la ciencia del Derecho no es filosofía moral ni teoría social, sino una específica teoría dogmática en términos normativos”.

MOOR señala que “el positivismo jurídico es una concepción con arreglo a  la cual el derecho es producido, en un proceso histórico, por el poder gobernante en la sociedad”. BODENHEIMER, establece que el derecho positivo es derecho sólo aquello que ha mandado el poder del gobernante y todo lo que éste mande es derecho por virtud de lo que manda”.

HERNÁNDEZ MARÍN, el positivismo jurídico es una doctrina que considera que el objeto del conocimiento jurídico, está integrando por entidades ideales o abstractas. RADBRUCH, señala la teoría jurídica positivista funda la vigencia del derecho positivo en una norma fundamental “la vigencia del derecho positivo se fundamenta en una norma.

POUND, por su parte establece que “cuando el derecho existe para proteger los intereses sociales mientras se los puede proteger por medio del ordenamiento de los hombres y de las relaciones humanas a través de la maquinaria de la sociedad políticamente organizada, es evidente que se logra un sistema susceptible de compromisos entre  los deseos humanos en conflictos aquí y ahora, mediante el recurso mental de realizar todo cuanto se pueda, sin creer que se posee la solución perfecta, eterna y universal”.

RECASENS SICHES señala:  “todo Derecho positivo deriva de la voluntad del Estado”. Y añade que eso que se llama “voluntad del Estado no es ninguna realidad psicológica, pues el Estado no es un sujeto real que tenga conciencia ni voluntad, en el sentido propio de estas palabras. Lo que se llama voluntad del Estado, es sencillamente un caso de la ley general de imputación normativa, a saber: una serie de actos realizados por determinados individuos no son atribuidos a dichas personas individuales, sino a un sujeto ideal supuesto tras de las mismas, esto es, al Estado, que constituye y significa la personificación total y unitaria de todas las normas jurídicas”. VINSINSKY, el derecho positivo representaba también una expresión : voluntarista, puesto que este instrumento era “el conjunto de reglas de conducta establecidas en un orden legal, que expresan la voluntad de la clase dominante”.

HOBBES establece el “Derecho Positivo es un mandato de aquel o aquellos que tienen el poder soberano dado a quien o quienes son sus súbditos, declarando pública y claramente qué puede hacer cada uno de ellos y que tienen que abstenerse de hacer”. AUSTIN determina que el derecho positivo son “los derechos y los mandatos del soberano suprema autoridad legal de una sociedad políticamente independiente- expresados típicamente mediante la legislación, y refrendados por sanciones estatales. Los jueces son portavoces del soberano, y sus facultades de creación de Derecho derivan únicamente de la autoridad de aquél”. Por su parte PUFENDORF, a su turno, dice que el Derecho Positivo “está constituido por órdenes que el superior dirige a los inferiores”.

SIMPSON  señala que el derecho positivo, significa básicamente que todas las leyes deben su estatuto al hecho que ellas han sido promulgadas, y  el derecho existe como un conjunto de reglas que son idénticas y que constituyen el Derecho. Estos presupuestos del positivismo, el “common law” debe ser concebido que existe como un juego o Código de reglas que han sido promulgadas por alguien y que deben su estatuto al hecho que han sido así promulgadas”. Es Derecho lo que ha sido promulgado con tal condición por los órganos competentes para hacerlo según  el propio ordenamiento jurídico. MOOR precisa que” el positivismo jurídico es una concepción histórico, por el poder gobernante en la sociedad. En esta concepción, es Derecho sólo aquello que ha mandado el poder gobernante y todo lo que este mande es Derecho por virtud de que lo manda”.

BOBBIO, con suma claridad dice “La versión moderada del positivismo ético afirma que el Derecho posee un valor en cuanto tal, independiente de su contenido: pero ello no es porque el derecho sea siempre justo de por sí por el mero hecho de se válido, sino porque es el medio necesario para realizar un determinado valor, el valor del orden. MARCIAL RUBIO, señala la vinculación del positivismo con la aparición del Estado moderno es evidente y, en cierta forma, constituye la teoría que más cabalmente intenta expresar su altísimo grado de desarrollo y consolidación durante este siglo. El mérito del positivismo jurídico consiste, precisamente, en haber consolidado una Teoría del Estado y una Teoría del Derecho interrelacionadas y apoyadas entre sí con autonomía de otras disciplinas.

En síntesis, el positivismo jurídico ha diseñado la construcción de un modelo de teoría del Derecho válido en sí mismo, y que efectivamente ha designado un aporte en términos contemporáneos a la consolidación del Estado moderno y a la mejor comprensión del Derecho. Es “el conjunto de regla de conducta dictadas,  por lo menos consagradas, por la sociedad civil para realizar una orden”.

B.1.     El Derecho Público

Determina las relaciones entre los individuos y el Estado. Es un conjunto de normas que regulan la organización, funcionamiento, disciplina las relaciones entre los ciudadanos, las organizaciones políticas y el Estado. Los romanos, sin acordar a esta distinción un carácter fundamental, consideraban como derecho público lo referente a la organización de la cosa pública “quod ad statum rei romanae spectat”.

CAPITANT señala el Derecho adquiere el carácter público, porque el Estado interviene, directa o indirectamente, casi todas las actividades de la persona. El que regula la organización del Estado y las relaciones en que el entra en juego. En todo caso, el sujeto es el Estado; el fin perseguido es el interés del Estado su contenido es de organización social e irrenunciable; imperativo y de interpretacion estricta.

El Derecho Público se ocupa de la organización del estado y de sus relaciones con los individuos, con la sociedad y con otros estados. “Jus publicum est quod ad Statum rei romance espectat” dice Rei Romance, en su obra significación del Estado, República: se ocupa del gobierno del estado. El Derecho Público tuvo una segunda acepción, por razón de su origen; llamaban así al derecho que procedía de la autoridad y era superior a la voluntad del individuo y no puede variarlo ni infringirlo impunemente.

Se le conoce como el conjunto de normas regulares del orden jurídico relativo al Estado en sí, en sus relaciones con los particulares y con otros Estados. Es el que regla los actos de las personas cuando se desenvuelven dentro del interés general que tiene por fin la delegación directa o mediata del Poder público. El  Derecho Público considera la totalidad de los miembros de la sociedad, reunidos por la idea del Derecho en el Estado, y establecen las condiciones que como institución y con el concurso de las personas privadas, pueden realizar el bien común, el bien de todos, y garantizan el derecho de cada uno”.

SAVIGNY, señala “el Derecho Público tiene uno por objeto el Estado, es decir, la manifestación orgánica del pueblo, por su parte  GINER DE LOS RÍOS precisa; el Derecho Público es cuando se atiende a las relaciones de orgánica subordinación y dependencia en que se encuentran colocadas las personas jurídicas”. GOTTSCHALK establece que el Derecho Público es “la distribución de las normas jurídicas entre el Derecho es expresión de equilibrio de los Poderes políticos del Estado”.

El Derecho Público determina las relaciones entre los individuos y el Estado. Es un conjunto de normas que regulan la organización, funcionamiento y disciplina las relaciones entre los ciudadanos y las organizaciones políticas frente al Estado. Por ello MONTESQUIEU define el derecho público, como la rama que denomina derecho político, como “las leyes en la relación que tienen los que gobiernan con aquellos que son gobernados”.

En líneas generales el derecho público da las reglas relativas a la organización del Estado, a su funcionamiento, a sus servicios públicos. Pertenecen a este campo todas las relaciones en las cuales intervienen en calidad oficial el Estado. Es el derecho público el que instituye los órganos del Estado, determina los derechos y deberes de los funcionarios, su estatuto, fija sus atribuciones, sus competencias, resuelve la situación de los individuos hacia el Estado. Regula su propia organización y actividad, en la práctica, se trata de aspectos predominantes de influencia, en la vida de la relación entre el interés personal y el de la comunidad.

El Derecho Público, “jus publicum”, es una relación entre un sujeto superior, el Estado, y un sujeto inferior, el individuo. Es, por tanto, una relación entre dos sujetos, de los cuales uno posee más valor jurídico que el otro. El mayor valor jurídico reconocido al Estado, consiste en que el orden jurídico concede a los agentes del Poder y a los órganos estatales la capacidad de obligar a los individuos mediante una manifestación unilateral de su voluntad.

FERRERO REBAGLIATI., señala que la relación típica de Derecho Público es la disposición administrativa, norma individual creada por un órgano del Estado en virtud de la cual a quien se dirige la orden está jurídicamente obligado a comportarse de una manera determinada, pero no podemos dejar de señalar que el Estado es creación de ser humano para regular la vida de los ciudadanos dentro de la sociedad en busca de la paz social y el bien común.

Si bien es cierto el Estado tiene el “jus imperum” pero este no puede estar dirigido a avasallar a los ciudadanos que son el fin supremo de la sociedad, antes que los intereses del Estado están los derechos inherentes al ser humano.

B.1.1. El Derecho Público Interno

Es la rama del Derecho que agrupa las normas que rigen dentro de un país pertenecen a él. Todas las ramas del Derecho Público Interno. Se circunscribe al ámbito territorial de la soberanía. CAPITANT señala es una denominación genérica, establecida por oposición al Derecho Internacional Público, y que designa la organización interna de cada Estado. Conjunto de las normas que tienen por objeto las relaciones de derecho en las cuales entran exclusivamente elementos que ponen en acción solo las leyes de un mismo país.

Es decir, todas las normas que regulan el derecho público de una Nación, están comprendidas en el Derecho Público interno. El derecho público  interno pertenece a la rama del Derecho Positivo y forma parte del sistema jurídico nacional, como tal esta se conoce como el sistema jurídico nacional que en nuestro país tiene como fuente la Constitución Política del Estado.

B.1.2. El Derecho Público Externo

Es la rama del Derecho que estudia al Estado en sus relaciones con los demás Estados y conflictos entre sus respectivas legislaciones,  que son comunes a dos o más Estados en que concurren, en conflictos o complementariamente, normas de dos o más ordenamientos nacionales, es el que regula las relaciones de unos Estados con otros, considerados como personalidades independientes; los vínculos entre súbditos de distintas naciones; o las situaciones, derechos y deberes de los extranjeros con respecto al territorio en que se encuentran. Regula las relaciones jurídicas; los derechos y deberes de los Estados como integrantes de un orden general de naciones, y dentro de una situación de paz.

Establece las relaciones de unos Estados con otros o los conflictos de derecho público que surjan entre ellos. Se determinan los derechos y deberes recíprocos de las naciones, ya sea en tiempo de paz o de guerra, por medio de tratados o convenciones. Este derecho es natural si se funda en los principios de justicia que deben regular las relaciones de los estados; y es positivo cuando se basa en convenciones expresas o tácitas.

Tiene como rol fundamental las relaciones mutuas de los estados, y más generalmente las relaciones jurídicas susceptibles de establecerse entre colectividades que no dependan de una autoridad política común. El conjunto de estas colectividades constituye una sociedad internacional o instituciones internacionales de carácter voluntario para el cumplimiento de fines políticos, económicos, sociales, culturales. Las relaciones externas se rigen por los pactos, Acuerdos, Convenciones, Tratados o cualquier forma de colaboración recíproca que han firmado los estados integrantes de los organismos internacionales por ello su estudio y diferenciación con el derecho público interno es de suma importancia por cuando define dos campos de acción de derecho en forma distinta.

B.2.     El Derecho Privado

Es un conjunto de normas que regulan jurídicamente las relaciones de los particulares entre sí. Porque todas estas relaciones no afectan al conjunto de la sociedad en general sino a las dos personas que traban la relación entre si y ponen en acuerdo sus necesidades y sus deseos que son materia propia del  Código Civil. A partir del siglo XII comenzó a llamarse derecho civil al derecho privado de los romanos; y desde entonces, la palabra “civil” unida a la de “derecho” significa lo mismo que “derecho privado”. Hoy se suele llamar derecho positivo al derecho civil, correspondiendo a la antigua división del Derecho, los que se hace actualmente en natural y positivo.

Estas disposiciones rigen las relaciones entre los particulares, y entre las colectividades públicas y los particulares cuando aquellas obran en las mismas condiciones que éstos. Su contenido lo constituyen las normas de conducta de los individuos que integran una sociedad, el fin perseguido es el interés del individuo. En cuanto  a sus características esenciales, el Derecho Privado permite a los individuos ejercer o no las facultades que les corresponden; prevalece el principio de la autonomía de la voluntad y, en términos generales, permite al individuo hacer todo aquello que la ley no prohibe expresamente.

En una de las divisiones fundamentales, en la doctrina y en las instituciones, de la Enciclopedia Jurídica, los actos de los particulares. Por su origen y finalidad se ve denominado por el interés individual, frente al bien general que se asigna a la especie opuesta. “Privatium, quod ad singulorum utilitatem pertinent”.

Este derecho ordena y regula las relaciones mutuas de los particulares; es decir, los intereses y cuestiones jurídicas que tengan los individuos, y también las demás entidades del derecho. “Jus privatum sub tutela publici latet”: “El derecho privado está bajo la protección del derecho público”; diferenciándose de él en que éste procede de la autoridad, mientras que el derecho privado nacía de la voluntad libre de los particulares.

JUSTINIANO establece los objetos sobre que versa el derecho romano privado “Omne autem jus quo utimur vel ad actiones”: Todo el derecho que usamos se refiere a las personas, a las cosas y a las acciones. Dice también que el derecho privado, es tripartito, no aislados sino concurrentes, que le dan existencia, son ellos el derecho natural el derecho de gentes y el derecho civil.

Derecho Privado, es el que respecta el interés de los particulares. En la esfera del Derecho Privado, las leyes dejan en libertad a los interesados para establecer sus relaciones dentro de los límites muy generales.  “Juris privatum” es el conjunto de normas relativa a los particulares. El Derecho Público, conforme lo señalaba PAPINIANO, no podía ser alterado por los particulares: “jus publicum privatorum pactis mutari non potest”, por cuanto sobre el interés privado prima el interés público o el de la comunidad.


III.           EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Es la rama del Derecho Público  que se ocupa de la organización del estado y de sus relaciones con los individuos, con la sociedad y con otros estados. “Jus publicum est quod ad statum rei romance spectat”. REI ROMANCE, en su obra Significación de “Estado", "República". Es el derecho público el que se ocupa del gobierno del estado, es  la rama del Derecho Público que estudia todas las relaciones jurídicas y la organización de la estructura del Estado. Entre los romanos, el derecho público tuvo una segunda aceptación, por razón de su origen; pues llamaban así al derecho que procedía de la autoridad, es superior a la voluntad del individuo y no puede variarlo ni infringirlo impunemente.

            El Maestro español Posada en su obra Derecho Administrativo señala:

            Las definiciones con que resumen el concepto del Derecho Administrativo, pueden clasificarse en tres grupos:

            Primero, tratadistas que definen el Derecho administrativo como Derecho Positivo, como conjunto de leyes, disposiciones del poder público, conjunto de normas o reglas imperativas. [1]

            El tratadista VIVIEN [2] concibe el Derecho administrativo como el que tiene por objeto el estudio del conjunto de las leyes que constituyen la base y la regla de la administración de un Estado determinado. BATBIE [3] llama al Derecho administrativo “conjunto de reglas por las cuales se rigen los derechos de las partes en relación con la acción administrativa”. Para DUCROCQ [4] es el Derecho administrativo “el conjunto de principios y reglas que resultan de las leyes de interés general y de las que presiden el funcionamiento de todos los organismos no judiciales del Poder Ejecutivo”.

            En la escueta italiana, que ha seguido la inspiración de la francesa en cuanto a la constitución del Derecho administrativo, domina el mismo criterio. SCOLARI [5] y BONASI [6] estiman la ciencia de la Administración como la doctrina racional de la Administración, y el Derecho administrativo como el Derecho positivo, cual surge de la legislación. [7]

            Por otro lado, PERSICO [8] lo define como conjunto de actos e instituciones encaminado a la consecución de los fines sociales a cargo de la Administración pública, y DE GIOANNIS [9] como un sistema de leyes que determinan y regulan la acción del Poder Ejecutivo al servicio de los intereses generales de la sociedad política, en sus relaciones con los intereses y con los derechos de los ciudadanos. Este mismo concepto va implícito en la declaración de MANNA[10] para quien “la Administración es la legislación puesta en acción”.

            En España la idea capital de la escuela francesa y la concepción que con razón llama DI BERNARDO empírica del Derecho administrativo, la encontramos en COLMEIRO [11] y en ABELLA [12]. Aun cuando comprendiendo la necesidad de otros complementos filosófico-jurídicos y sociológicos, el Sr. LETELIER[13] considera el Derecho administrativo como “el cuerpo de las disposiciones administrativas que regulan la gerencia de los intereses públicos y las relaciones de los gobernantes y los gobernados [14]

            Segundo, tratadistas, principalmente de la escuela francesa, italiana y española, que, como dice ORLANDO[15] recogen “como elemento de la definición del Derecho administrativo el concepto del Poder Ejecutivo. DUCROCQ y de DE GIOANNIS refieren el Derecho Administrativo al Poder Ejecutivo. Lo propio hace Colmeiro. Va implícito, además, en MACAREL[16], que conceptúa la Administración como forma de ejecución de las leyes; en DARESTE[17]  y en VIVIEN [18] que asignan la Administración la ejecución. De esta opinión es también ROESLER [19]. En la escuela italiana, además del citado DE GIOANNIS está MEUCCI, para quien el “Derecho administrativo s aquella rama del público que dicta las normas reguladoras de las instituione sociales y de los actos del Poder Ejecutivo para la realización de lo fine de pública utilidadd”; y DI BERNARDO [20]  que define el “Derecho administrativo como el que regula la acción del Estado, y especialmente los actos del Poder Ejecutivo, las instituciones de orden público y las relaciones entre las personas morales y entre éstas y los ciudadanos”, siendo  muy análoga a la de MEUCCI DE G. LORIS [21]. De los autores que representan la escuela española – que tiene su tradición y hasta ciert contenio original, -el –Sr. SANTA MARÍA define el Derecho Administrativo como “la rama del Derecho referente a la organización, funciones y procedimiento del Poder Ejecutivo, según la constitución para el cumplimiento de la misión del Estado en la vida.[22]

            Tercero, tratadistas que para definir el Derecho administrativo, y su supuesto la Administración. La génesis histórica la describe FERRARIS, uno de los grandes reformadores científicos de la escuela italiana, bajo el influjo de la alemana. “Mientras en Francia y en Italia no se salía del circuito estrecho de una disciplina empírica, hasta el punto de aceptar como distribución científica la práctica de las materias administrativas, según los Ministerios, en Alemania se procuraba crear un sistema orgánico de ciencias administrativas. El trabajo comenzó por la distinción entre el Poder Ejecutivo y la verdadera y propia Administración [23]; pero en este primer paso, en que ROESLER trabajó no poco, la Administración no se separaba por entero del Poder Ejecutivo: se le conceptuaba todavía como éste o bien se conceptuaba la Administración como objeto de dicho poder. Añade FERRARIS, y STEIN, prescindirán del Derecho administrativo para organizar tres disciplinas: la ciencias de la Hacienda la del Ejército y la de la Administración propiamente dicha, la cual se divide en dos partes, una de las cuales expone la teoría del Poder Ejecutivo, o sea del organismos administrativo del Estado, y la otra las materias y lo s objetos de la Administración aparte de la Hacienda y del Ejército[24] . Realmente la concepción de STEIN[25]  responde a la ida de asignar a la Administración como contenido la actividad social del Estado, idea aceptada por MEYER [26] por LOENING [27], para quien toda la actividad del Estado, es, desde el punto de vista jurídico, objeto del Derecho administrativo; por MOHL [28], que ve en la Administración la acción y vida del Estado, y por GERSTNER [29] POZL [30]  ZOPFL [31], quienes definen el Derecho administrativo con relación siempre a la actividad jurídicamente ordenada del Estado y de sus órganos. En Italia hay que citar en este  grupo muy especialmente a FERRARIS [32] y sobre todo a ORLANDO, que define expresamente el Derecho administrativo como “el sistema de los principios jurídicos que regulan la actividad del Estado para el cumplimiento de sus fines[33].

            POSADA señala, el Derecho administrativo se inclina resueltamente a la tendencia que entraña el tercer grupo de definiciones indicado. En primer lugar, la concepción empírica y meramente práctica implica una limitación anti-científica. Se explica su admisión en los albores del Derecho administrativo moderno, y aun hoy cabe aceptarla, cuando se contrae el trabajo crítico del Derecho, al procedimiento exegético, al comentario de la legislación escrita; pero en manera alguna se ha de considera como expresión adecuada de la idea del Derecho administrativo.. Por de pronto, la definición del Derecho administrativo, por la ley administrativa, entraña el supuesto de que se sabe lo que es en sí el Derecho administrativo.

            Entre la ciencia del gobierno y el derecho propiamente dicho, que es una rama de la Enciclopedia Jurídica, se dan las mismas notas diferenciales que entre Ciencia Política y Derecho Político. Mientras la primera se ocupa de origen, la estructura, las funciones y los fines del Estado, el segundo tiene como propósito el estudio de s reglas jurídicas que ordenan su existencia Del mimo modo, la Ciencia de Gobierno considerado en orden normativo mientras que el Derecho se refiere a los preceptos que lo rigen.

PÉREZ CRESPO lo define como una rama del Derecho Público Institucional, con acción público que estudia los problemas políticos, jurídicos y sociales, con auxilio del Derecho Constitucional, del Derecho Impositivo, del Derecho Político, del Derecho Público Provisional, del Derecho Procesal, de la historia institucional.

1.         IMPORTANCIA

ALVAREZ SEDIN, señala BATBIE, POSADA HERRERA, COLMEIRO, CLARIANA y FREIXA, GIL ROBLES [34], como referido al conjunto de leyes que regulan la organización y la materia administrativa, a las relaciones de las Administraciones y los administrados [35]. ORTIZ DE ZÚÑIGA concebía el objeto de nuestra Ciencia como conjunto de doctrinas que emana de la ley y disposiciones relativas a la Administración.

D’ALESSIO,[36] al figurar como su contenido “las normas que regulan la actividad de la Administración en cuanto propende a una formalidad administrativa, esto es, a la inmediata realización de un bien práctico de la vida”, y la de ZANOBINI[37] como “la parte del ordenamiento jurídico que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de actividad de la Administración pública y las consiguientes relaciones entre las mismas y otros sujetos”.

Se suele asignar al Derecho administrativo el estudio de las normas jurídicas que regulan la actividad ejecutiva condicionable por las instrucciones[38]. Había que sobreentender de las instrucciones administrativas.

Es corriente identificar función administrativa con la acción de satisfacción de las necesidades públicas y, sobre todo, con la gestión y el funcionamiento del servicio público.

La noción del servicio público constituyó en los autores modernos el objeto esencial, el contenido propio del Derecho administrativo. La sistematización de las normas sobre su institución, su organización y su prestación, y los principios dominantes de esas normas, forman la ciencia del Derecho administrativo para tales autores.

El ámbito del Derecho administrativo como rama del Derecho público, sin duda, dedicada esencialmente a la regulación de la institución de las personas administrativas, en las cuales encarna la empresa de la Administración, y de los poderes y derechos que poseen cierta personas administrativas en la gestión de los servicios público, y el ejercicio de estos poderes y de estos derecho por la prerrogativa de la acción de oficio, y las consecuencias contenciosas que se siguen, o como JEZE que en sus “Principios Generaux de Droit administratif” entiende que estudia el Derecho Administrativo, simplemente, la regulación  de los servicios públicos, o dando una mayor amplitud como BONARD, que lo considera como la parte del Derecho público interno que tiene por objeto prever y regular las intervenciones administrativas del Estado o sean las intervenciones realizadas por medio de la función administrativa y aseguraba por los servicios públicos administrativos.

ROLLAND [39]define el Derecho administrativo como conjunto de reglas relativas a la organización y al funcionamiento de los servicios públicos y a las relaciones de éstos con los particulares. TROTABAS [40], aunque más moderno, no parece apartarse de este grupo, y define aquél diciendo que tiene por objeto el funcionamiento cotidiano de los servicios en que el Estado asume la carga en provecho de los administrados, olvidando como sujetos administrativos, a las Administraciones locales, si bien, en otros textos de su obra [41], se refiere a funciones de “regiones territoriales bajo la dependencia del Poder central”.

GASCÓN y MARÍN,  en su Tratado de Derecho administrativo[42] define el Derecho administrativo como organización jurídica de los servicios públicos, si bien completa la definición diciendo que estudia las relaciones de la Administración con los administrados, los medios jurídicos utilizado por las distintas personas morales de Derecho administrativo, para satisfacer necesidades públicos, las garantías otorgada a los ciudadanos para la defensa de sus derechos frente a la Administración, y el sistema de los recursos jurídicos otorgados a los administrados a tal fin. También GARCÍA OVIEDO [43]considera el servicio público como el eje sobre el que gravita el moderno Derecho público, sin aferrarse a considerarlo el único objeto de estudio y consideración de dicha disciplina.

Los autores modernos franceses LAMBADERE [44] y WALLINE ofrecen un contenido más amplio del Derecho administrativo. Para el primero el Derecho administrativo es la rama de Derecho público interno, que comprende la organización y la actividad de lo que corrientemente se llama Administración, es decir el conjunto de autoridades, agentes y organismos encargados, bajo el impulso de los poderes políticos, de asegurar las múltiples intervenciones del Estado moderno.

WALLINE, define “es el conjunto de reglas que precisan en que condiciones las personas administrativas adquieren derechos e imponen obligaciones a los administrados, por medio de sus agentes (par l’organe de leur agens), en interés de la satisfacción de las necesidades públicas”. Omite e la definición las garantías jurisdiccionales, mas dedic, dicho autor, todo el título II de su fundamental obra Traite elementaire de Droit admiistratif, a la Jurisdicción administrativa.

El conjunto de normas que tratan no sólo de los servicios públicos sino de la limitación de las actividades privadas, y fomentan la actividad privada encajan perfectamente en lo que nosotros llamamos Derecho administrativo. De suerte que podemos decir que el Derecho administrativo es la rama del Derecho público que trata de regular las funciones administrativas.

El Derecho administrativo trata de las funciones administrativas en sentido material y más especialmente de las que compete a la propia Administración.

De ahí la importancia de distinguir bien que es función administrativa, porque determinará el objeto, sobre el que ha de versar el Derecho administrativo, es decir, las reglas administrativas han de versar principalmente sobre funciones administrativas[45] y como tales no sólo se estiman la prestación de los servicios públicos –desde luego es una de las principales funciones administrativas-, sino la intervención pública en la actividad privada a fin de fomentar o proteger el bienestar general, comprendiendo dichas funciones.

El Derecho administrativo regula las funciones administrativas, no financieras, más particularmente las que presta el Poder ejecutivo. Al Derecho político se le reserva el estudio de las reglas de las funciones políticas. El Derecho administrativo estudia también la regulación de los órganos –de los diversos grados de la Administración- que van a ejecutar las funciones administrativas, y como algunos ejercen las dos funciones, administrativa y política, se estudian los órganos que actúan con duplicidad de funciones en el Derecho político y en el administrativo, así pues, en estas dos ramas del Derecho se trata del Jefe del Estado y de los Ministros.

Los órganos administrativos realizan también funciones jurisdiccionales, por tanto, también comprenden el estudio del Derecho administrativo la jurisdicción administrativa, así como las garantías y el procedimiento contencioso-administrativo, que sale fuera del marco de las funcione administrativas.

El Derecho administrativo es importante como la ciencia jurídica que estudia los principios que inspiran y las normas que regulan la organización, las funciones y la jurisdicción administrativas, comprendiendo en lo último las garantías contencioso-administrativas[46] .

El Derecho administrativo es considerado como disciplina académica, los principios que inspiran la regulación administrativa, y desde un punto de vista ajeno a la enseñanza, el conjunto de normas administrativas, incluso los convenios internacionales sobre los servicios públicos, como los postales, los telegráficos, los de protección de obras literarias y artísticas y de la propiedad industrial y mercantil, con sus organizaciones o uniones internacionales.

2.         FUNDAMENTOS

El estudio del Derecho administrativo es importante a nivel mundial. En la República traspirenaica la formación del Derecho administrativo ha obtenido gran desarrollo merced a la acertada actividad del Consejo de Estado que es quien ejerce allí la jurisdicción contencioso-administrativa.

Al principio de la Revolución francesa se colocaban en Francia las supremas autoridades administrativas en una posición dictatorial, pues no permitían injerencias del Poder judicial, mas crearon la jurisdicción contencioso-administrativa dentro del Poder ejecutivo.

HAURIOU señala en su Précis de Droit administratif, la prohibición de los Tribunales de entender en las reclamaciones hechas contra los actos administrativos entraña una separación de lo contencioso-administrativo respecto de lo contencioso-judicial. De los textos derivados de los principios proclamados por la Revolución francesa se logró una separación de lo contencioso-administrativo de lo judicial, dando lugar a una jurisdicción administrativa absolutamente separada de la jurisdicción civil y muy próxima a la Administración, tan próxima que, desde el punto de vista constitucional, forma parte del Poder ejecutivo.

APLETON,  en su Tratado elemental de lo contencioso-administrativo recoge opiniones de autores y hace ver que los países en que los Tribunales haya podido ejercer un control sobre la Administración, su acción general ha sido desfavorable al progreso de las instituciones mismas del Derecho público, y viceversea, donde han sido invertidas las funciones, o donde lo contencioso-administrativo ha sido practicado por la Administración, como sucede en Francia, se destaca el progreso de estas instituciones jurídico-administrativas; de modo que viene a dar a entender que el principio de la doctrina de MONTESQUIEU, aún interpretada equivocadamente ha tenido resultados magníficos. [47]

Esto dio origen al Derecho Administrativo que después inspiró el de casi todos los países continentales y aun los americanos, creando recursos especiales en defensa de los intereses de los administrados frente a la Administración, que vivían en tal independencia o mejor dicho con tales garantías jurídicas que hasta se establecieron recursos de exceso de Poder por infracción de la ley frente a la Administración, es decir cuando dictase actos contra ley o contra los actos discrecionales.

Entre los tratadistas importantes destacan AUCOC, autor de las Conferencias del Derecho administrativo; DUCROCQ, del Curso del Derecho administrativo; BATBIE, de un Tratado de Derecho Administrativo teórico práctico; LAFERRIERE, del Tratado de la Jurisprudencia contencioso-administrativa; SERRIGNY, PRADIE-FODERE y mas recientemente HAURIOU, DUGUIT, BERTHELEMY, JEZE, MOREAU, RENARD, NEZARD, MESTRE, ROLLAND, BONNARD, TROTABAS, DUEZ y DEBEYRE, WALLINE, LAUBADERE, etc.

En Italia se forma el Derecho administrativo siguiendo el proceso iniciado en Francia. En 1889 se creó la IV Sección del Consejo de Estado con funciones jurisdiccionales y en 1890 la Junta provincial administrativa con idénticas funciones en primera instancia. En 1907 se estableció la Sección V en el Consejo atendiendo al recurso de mérito, verdadero recurso jurisdiccional, quedando el de legitimidad o anulación para la Sección IV.

En esta parte destacan GARELLI, BORSI, ORLANDO, PRESUTTI, BRUNIATI, SANTI ROMANO, RANELLETTI, SALANDRA, LUCA, CAVAGNI, CAMMEO, D’ALESSIO, FORTI, DE LA TORRE y más modernamente escriben ZANOBINI, MIELE, CINO VITTA, RAGGI, LENTINI, SANDULLI, BODDA y PIETRO.

En Alemania, no podría sustraerse, naturalmente, a este país de movimiento “ius administrativista”, aun cuando estuviera en ella muy arraigado el Jus Politiae que daba extremadamente supremacía al Estado soberano respecto a los particulares, y solo mediante el Fisco se reparaban los ultrajes de los particulares.

Hoy lo contencioso-administrativo está admitido con autonomía legislativa en los países incluso para jurisdicción objetiva, si bien existe una última instancia, de tercer grado, Tribunal Administrativo Federal, para toda la República Federal y Berlín Occidental. [48]

En Inglaterra, en 1885 el profesor DICEY, en su “Introducción al Derecho constitucional” sostiene que no existe en Inglaterra el Derecho Administrativo al estilo francés. Habrá ciertos deberes especiales de los funcionarios distintos a los de los funcionarios de Continente. Los funcionarios ingleses y norteamericano eran responsables de las faltas cometidas  por los mismo, habiendo de ventilarse ante los Tribunales ordinarios la responsabilidad que derivase de sus faltas, siendo ellos los responsables únicos y exclusivos frente a los particulares.

En Inglaterra han cambiado las cosas desde la época en que escribió Dicey hasta ahora. La Administración va respondiendo de los actos de los funcionarios, y en gran parte por la Public authorities protecction Act de 1893, sobre todo en las Administraciones locales, pues ya no se consideran como integrantes a la Corona, puesto que son Corporaciones autónomas.

Según LASKI [49] el campo de la Administración abarca algo más que la mera ejecución y examen de las disposiciones legales, de cuya tarea se deriva el conocimiento de aquellas normas bajo las cuales viven los ciudadanos.

Por otra parte, el nuevo contencioso-administrativo inglés está incorporado al Poder Ejecutivo, sin que tenga el procedimiento de publicidad y aportación de pruebas, de modo que los derechos administrativos individuales quedan menos garantizados que en el Derecho continental europeo. [50]

En Norteamérica, en el régimen continental americano, por la influencia de la Constitución que consagró el principio de la separación de Poderes en su verdadero sentido y que el Poder ejecutivo no podía juzgar los actos administrativos, no hay Tribunales especiales y las garantías de los particulares frente a la Administración los amparan en última suerte los Tribunales ordinarios. Sin embargo, puede haber un procedimiento administrativo jurisdiccional, sin duda previo al judicial, en virtud del Federal administrative procedure Act de 1946.

Destacan los trabajos de GOODNOW y SCHWARTE, WHILE, FREUND, PFIFFSNER, VANDERBILT, DELAGN y MORSTEIN MARKE. Brillando en esta última disciplina ROWE, MUNRO, WOODRUFF, FAIRLE, JAMES.

En Argentina, el maestro BIELSA observa respecto de Argentina la influencia de los civilistas liberales, y sobre todo de los constitucionales que han visto en el sistema norteamericano el sistema más perfecto de la separación de Poderes, y el Poder judicial como el más firme baluarte de los derechos de los particulares frente a los abusos de la Administración. “La concepción superficial, la confusión de conceptos ha sacrificado la separación de Poderes”.

Destacan el profesor ALCIDES GRECA[51], y DAÑA MONTAÑO [52].

            En Méjico, también se debatió esta cuestión del juego de Poderes y precisamente no se organizaron los Tribunales Contencioso-administrativos, porque se estimó eran anticonstitucionales, ya que pugnaban con el art. 49 de la Constitución de 1850 que consagraba la teoría de la separación de Poderes.

            FRAGA en su Derecho Administrativo, el predominio que en Méjico ha tenido siempre la enseñanza del Derecho civil, ha hecho que se piense que las manifestaciones de las actividades administrativas deben encerrarse dentro de los moldes señalados para regir las relaciones privadas. Fraga propugna por la coexistencia del Derecho público, al lado del Derecho civil y dentro de aquél incluye el Derecho administrativo.

            En el Brasil destacan: VISCONDE DE URUGUAY autor del Ensaio sobre o dirito administratvo; VIVEROS DE CASTRO, del Tratado de Ciencia de Administracao e Direito administrativo; JOAQUÍN RIBAS, Direito Administrativo Brasileiro; BRANDAO CAVALCANTI, Institucoes de Direito Administrativo y Tratado de Direito Administrativo, CIRNE LIMA, Principios de Direito Brasileiro; MENEGALE, Direito Administrativo de la Ciencia da Administracao.

            En Brasil con la precedente excepción, sigue, pues influyendo el principio de separación de poderes en toda su integridad.

            En nuestro país el estudio del Derecho administrativo es importante porque regula la relación de los particulares frente al Estado y los derechos que estos tienen.

            El método exegético que estudia la legislación positiva comentándola de una manera sistemática. Este método podemos llamarlo analítico, ya que descomponen, examina y comenta la norma.
           
            Existe también otro método llamado dogmático y que pudiéramos llamar también sistemático. Por este método, el estudio de las leyes jurídico-administrativas se sintetiza en principios, en normas abstractas. Para desarrollar esta labor se emplea un método intermedio que se llama método jurídico. En este método se analizan y comentan las leyes, bien por su importancia, bien porque son oscuras.

            Este método jurídico ha sido muy empleado en Francia y seguido por casi todos los modernos profesores de Derecho administrativo de este país, como DUGUIT, HAURIOU, JEZE, BONNARD, LAUBADERE, WALLINE, etc.

            En Alemania, OTTO MAYER, HATSCHEC, FLEINER y otros, emplean un método más bien dogmático.

            Los autores de la pasada centuria seguían el exegético en una principio como POSADA HERRERA, CLARIANA Y FREIXA, ABELLA, limitado al Derecho Administrativo provincial y municipal. CAÑAMAQUE, SOLER y CASTELLON, VICO y BRAVO, y CUESTA MARTÍN, STA. MARIA DE PAREDES,  antes de seguir el método exegético, parten de la abstracción como condición del plan científico, siguiendo después un orden gradual de división y subdivisión de las cuestiones. En los últimos se aprecia un esbozo del método dogmático.

            SANTA MARÍA, acepta el estudio de los tres métodos en su “Curso de Derecho Administrativo”, los principios generales, los antecedentes históricos y la legislación actual. El sistema mixto de carácter jurídico-histórico es para nosotros el de mayor fuerza.

3.         CARACTERISTICAS

a)         Tiene carácter Público: porque pertenece a la rama del derecho público interno y su relación es permanente y recíproca con la colectividad a la que debe servir; pero de la que, a su vez, por cuanto está dentro de sus competencias la de prestar servicios a su comunidad.

b)         Es Dinámico: está en constante evolución normativa y tiende a evolucionar y perfeccionarse en armonía y con la coherencia, con sus facultades, autonomías, y roles que la sociedad le ha encomendado.

c)            Es humanista, porque su acción y su desarrollo emana de los seres humanos, y está dirigida a ellos donde los servidores públicos, están en la obligación de otorgar sus conocimientos y experiencias, virtudes en beneficio de la colectividad.


IV.          EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA


1.         CONCEPTO

El estudio del derecho administrativo en la administración pública es importante porque permite el cumplimiento de sus actividades.

MEUCCI, señala que es el conjunto de normas reguladoras de las instituciones sociales y de los actos del Poder ejecutivo para la realización de los fines públicos. SANTA MARÍA, precisa es: "La rama del Derecho referente a la organización, funciones y procedimientos del Poder ejecutivo. Se conoce como el  "Conjunto de normas doctrinales y de disposiciones positivas concernientes a los órganos e institutos de la Administración pública, a la ordenación de los servicios que legalmente le están encomendados y a sus relaciones con las colectividades”.

Se entiende como el conjunto de reglas que, teniendo por base el derecho político y por ende fin el interés social, fijan las relaciones generales del estado con los particulares y de éste con aquellos. Su extensión es vastísima, pues abarca todo lo relativo a la hacienda pública y a la administración, estudia la organización y funciones del Poder Ejecutivo, de acuerdo a la Constitución, para el cumplimiento de la misión del estado en la vida, como hemos dicho el Derecho administrativo es la rama del Derecho público interno constituida por el conjunto de normas y principios jurídicos que regulan los órganos  e instituciones de la administración pública y a sus relaciones con la colectividad o con los individuos a quienes atañen tales servicios.

El derecho administrativo se entiende por administración y por función administrativa. ANDRE DE LAUBADERE, en su obra “Derecho Administrativo” señala es la rama del Derecho Público Interno que comprende la organización y la actividad de lo que se llama corrientemente la Administración, es el conjunto de autoridades, agentes y organismos, encargados bajo la impulsión de los poderes políticos de asegurar las múltiples intervenciones del Estado moderno”. RAFAEL ENTRENA CUESTA, señala el Derecho Administrativo “es el conjunto de normas del Derecho Público Interno que regulan la organización y actividad de las Administraciones Públicas”.

Ambas definiciones ubican al Derecho Administrativo dentro del Derecho Público Interno. La regulación de la organización administrativa tiene carácter jurídico que abarca toda la maquinaria operativa del Estado o sea la Administrativa Pública. El Derecho Administrativo como venimos sosteniendo es la rama del Derecho Público Interno que trata de la administración y manejo de los servicios públicos en base a determinadas normas legales.

En el mundo moderno la vida de los individuos y de los grupos sociales están en buena parte dependiente a la reglamentación estatal. El Estado figura por todas partes, dictando normas, autorizando o prohibiendo las actividades, parte de las funciones del Estado, se realizan por la rama administrativa. HUMBERTO NUÑEZ BORJA, precisan desde que se inicia cualquier negocio o industria, debe tenerse en cuenta que actúa el Derecho Administrativo. Por su parte RAFAEL BIELSA Y MARIENHOFF, señalan que el Derecho Administrativo “es el conjunto de leyes y principios de derecho público interno que tienen por finalidad la institución, organización y funcionamiento de la Administración Pública como generadora de los servicios públicos; así como el poder contralor y jurisdiccional de la administración y la regulación de las relaciones interorgánicas y de las entidades administrativas con los administrados con el fin de que el Estado cumpla cabalmente sus funciones”, es decir no puede existir el derecho administrativo sin el Estado, su razón de ser es regular las relaciones del Estado con los administrados.

Finalmente, SIMON SMITHBURG Y THOMPSON con fina pluma dicen: “Es importante distinguir que el Derecho Administrativo trata del aspecto formal de las leyes, mientras que la Administración Pública es la ciencia de la acción que origina cambios concretos de la conducta humana y en las circunstancias de la vida social y de la vida del Estado. La Administración se perfila en sí, como la ciencia en dirección del Poder”.

2.            CLASIFICACION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La Administración Pública en el Perú, según el área donde desarrolla sus actividades, se clasifica en:

A.           Administración Nacional.- Que abarca todas las dependencias nacionales, las instituciones públicas y las empresas estatales, lo que hace que el estudio tenga procedencia nacional.

B.           Administración Regional.- Que cubre el área de las Regiones y de las circunscripciones departamentales, conforme a la modificación constitucional recientemente producida por lo que las Regiones van a tener una gran importancia dentro de la jurisdicción la cual será señalada por ley.

C.           Administración Local.- Que cubre el área denominada Municipal o Comunal. Relación de la Administración Pública con el Derecho Administrativo tiene una relación de vinculación permanente porque establece parámetros de conducta de la administración estatal frente a los administrados.

Debemos precisar que “La Administración Pública, debe: tener una sólida Constitución Técnica y organizativa, dinámica y eficaz basada en principios de moralidad, justicia, eficiencia y servicio a la comunidad. Responder a las exigencias del diálogo y a la participación de la ciudadanía en sus diversos niveles. Simplificar procedimientos y eliminar trabas burocráticas. Responder a las exigencias del desarrollo interior del país, a través de la descentralización y desconcentración política, económica y administrativa en los diferentes niveles regional y local. Viabilizar una política integral de la actividad empresarial del Estado en orden a optimizar su gestión administrativa, fomentando la participación de otras formas empresariales. Definir adecuadas relaciones interinstitucionales y evitar la centralización del Estado en sectores y excluyentes, y eliminar abusos del poder e influencias. Contar con un conjunto de funcionarios y servidores capacitados y motivados hacia la actividad del Estado. Contar con instrumentos normativos jerarquizados que formalicen la organización en un primer nivel en forma genérica y en el cual se incluyan las funciones básicas. La desagregación de la estructura organizativa será responsabilidad de las máximas autoridades de cada entidad, con sujeción a criterios de homogeneidad, flexibilidad, racionalidad, gradualidad y lo más importante decisión política de hacer del Estado un ene eficiente y eficaz en beneficio de las grandes mayorías.

V.           OBJETIVOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


Debemos precisar que corresponde a la Administración Pública, un especial rol en el cambio hacia el desarrollo nacional, para lo cual se requiere que dentro de ellas, las entidades ofrezcan un mejor servicio a la sociedad y permita el bienestar general del país. En este sentido, los objetivos básicos del Derecho Administrativo son:

A.           Normar la organización y funcionamiento administrativo estatal, en las áreas de su competencia; a fin de lograr un eficiente servicio a los administrados.
B.           Difundir el Derecho Administrativo a fin de facilitar un mejor servicio a la nación; dando a conocer sus alcances, normas y derechos.
C.           Mejorar los procedimientos administrativos, de manera que permita a la administración pública un eficiente cumplimiento de sus funciones, que se traduce en los servicios públicos; y la eficiente atención a la sociedad.
D.           Mejorar la Imagen de la Administración Pública ante la colectividad nacional y extranjera, toda vez que la misma se encuentra my deteriorada en los últimos tiempos.

El fundamento del Derecho Administrativo es el Interés Público considerado como aspiraciones máximas de la colectividad y preocupación inmediata del gobierno precisa con claridad PEDRO PATRON BEDOYA, en su obra Manual de Derecho Administrativo.


VI.       ALCANCES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La Administración Pública tiene como ambiente de aplicación el Sector Público Nacional, con su principal protagonista el “Ser Humano” encargado de poner en movimiento toda la “maquinaria administrativa” del Estado. La Administración Pública, tan estrechamente vinculada a las acciones que señala la Constitución Política del Estado, no desenvuelve estrictamente sus funciones en el área del Poder Ejecutivo, aunque, es el Poder Administrativo por excelencia. En la práctica se encuentran actividades administrativas en los otros órganos integrantes del Estado y reconocidos por la Constitución Política, como los Organismos Autónomos y Descentralizados, los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales y los entes desconcentrados.


LIMA 17 DE FEBRERO DE 2009.




[1] Una indicación histórica de estos conceptos puede verse en Meucci, ob, cit., pág. 10, y en De Gionnis, ob. Cit, tomo 1.
[2] Etudes administratives, primera edic., pág. 5, prefacio.
[3] Traité de Droit public et administratif, vol. I, pág. 4.
[4] Cours de Droit administratif, sexta edic., tomo I, página 3: 1881.
[5] Diritto amministrativo, pág. 28: 1866.
[6] Della necessita di coordinare le istituzioni amministrative alle politiche (citado por Orlando, ob. cit)
[7] Véase Orlando, ob. cit., pág. 27.
[8] Ob. cit., tomo I, pág. 74.
[9] Ob. cit., vol. I, pág. 8.
[10] Citado por Di Bernardo, La publica amministrazione e la sociología, vol. II pág. 576: Turín 1893.
[11] Derecho administrativo español, tomo I, pág. 33: Madrid, 1876.
[12] Tratado de Derecho administrativo español: Madrid, 1886.
[13] Ob. cit., pág. 4.
[14] El Sr. Leteliero no se encierra, sin embargo, para el desarrollo de su concepto, en estos límites. Véase su artículo La Administración pública en la La Administración: Madrid, Agosto de 1896.
[15] Ob. cit. Pág. 13.
[16] Ob., cit.
[17] Histoire de la Administration en France, prólogo: Paris, 1848.
[18] Ob. cit., vol. I, pág. 5
[19] Lehrbuch des Deustschen Verwaltungsrecht, pág. 1: Erlangen, 1871.
[20] Ob. cit., vol. II, pág. 584.
[21] Diritto amministrativo, pág. 15: Milán, 1891.
[22] Ob. cit., pág. 9.
[23] Saggi di Economía, Statistica e Scienza dell’ Amministrazione, pág. 7: Turín, 1886.
[24] Ferraris, ob. cit., págs. 7 y 8.
[25] Especialmente en el Handbuch, vol. I, págs. 1 a 33
[26] Concepto y límites de la Administración.
[27] Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrecht: Leipzig, 1884.
[28] Enciclopadie der Staatswissenchaften, pág. 130: Tubinga, 1859.
[29] Grudlehren der Staatsverwaltung, vol. 1, 35: 1862.
[30] Lehrbuch des Baayerischen Verwaltungsrecht, I, tercera edic.: Munich, 1871.
[31] Grundsatze des Staatsrecht., vol. I: Leipzig, 1863.
[32] Ob. cit. Estudios primero y segundo.
[33] Ob. cit., pág. 17.
[34] Guía para el estudio del Derecho administrativo, pág. 3.
[35] En este sentido Colmeiro, Derecho Administrativo español, pág. 30.
[36] Istituzioni di Diritto amministrativo, vol, I, pág. 30, 1943.
[37] Corso di Diritto amministrativo, vol. I, Parte general, 1940, págs. 22 y 23.
[38] Merkl, teoría general del Derecho administrativo, trad. Esp., pág. 106.
[39] Précis de Droit administratif, 1953, pág. 1
[40] Manuel de Droit public et administratif, 1953, pág. 73.
[41] Ob. cit., pág. 74
[42] Tomo I, ed. 1933, págs. 62, ed. 1950, pág. 60.
[43] Derecho administrativo, 1951, pág. 95.
[44] Traité elementaire de Droit administratif, 1953, págs. 11 y 12
[45] Vid. Tal criterio en Zanobini, Corso di Diritto ammnistrativo, vol, I, Parte general, 1940, págs. 22 y 23.
[46] Alvarez Sedin Tratado de Derecho Administrativo.
[47] Alvarez Sedin “Tratado de Derecho Administrativo”.
[48] Vid. Schneier, El restablecimiento de la jurisdicción administrativa en Alemania, “Rev. Del Instituto de Derecho comparado”, num. 4, 1955, págs. 12-21 y Hans Peters, La Jurisdicción administrativa en la República Federeal Alemana, Rev. Cit. Páginas 22-33.
[49] El Estado Moderno, traducción de don Teodoro Gonzalez tomo II, 1932, pagina 120.
[50] Dicey en su obra Introducción al estudio del Derecho constitucional.
[51] Derecho y Ciencia de la Administración municipal, Problemas de urbanismo en la República Argentina, Influencias de la técnica en la evolución del Derecho y del Estado, El régimen de los servicios públicos en la Ley orgánica municipal de la provincia de Sana Fé.
[52] Elementos de Derecho público constitucional y administrativo, principios de derecho público, dos tomos: Elementos de Derecho público, el nuevo Código de lo contencioso-administrativo de la provnica de Santa Fé, La Libertad de enseñanza, Empréstitos provinciales y municipales, Los proyectos del Gobierno directo por el pueblo en el régimen municipal argentino.