EL NEPOTISMO Y EL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES

El numeral 8 del artículo 22º de la ley Nº 27972 – Ley Orgánica de Municipalidades, establece que “el cargo de alcalde o Regidor se declara la vacancia por el Concejo Municipal por Nepotismo, conforme a la Ley de la materia”, numeral que ha generado diversos pronunciamientos por parte del Jurado Nacional de Elecciones después de haber entrado en vigencia la Ley Orgánica de Municipalidades el 28 de mayo del año 2003, es una de las tres primeras causales mas invocadas por las cuales se solicitan la vacancia de las autoridades municipales siendo la primera de ellas la inconcurrencia injustificada a Sesiones Ordinarias y la segunda la muerte conforme a las estadísticas 2007 - 2009 publicada por este organismo autónomo constitucional.

Al respecto, el artículo 1º de la Ley Nº 26771, establece, “los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las  empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio”.

Por su parte el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, establece “se configura el acto de nepotismo, cuando los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de la Entidad ejerzan su facultad de nombramiento y contratación de personal respecto de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio; o cuando los funcionarios ejerzan injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratación de personal”.

“Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe injerencia directa cuando el funcionario de dirección o de confianza que guarda el parentesco tiene un cargo superior a aquél que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal, al interior de su Entidad”. 

“Entiéndase por injerencia indirecta aquella cuando, es ejercida por un funcionario de dirección y/o confianza que sin formar parte de la Entidad en la que se realizó la contratación o el nombramiento tiene, por razón de sus funciones, alguna injerencia en quienes toman o adoptan la decisión de contratar o nombrar en la Entidad correspondiente”.

El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones a emitido la Resolución: Nº 410-2009-JNE, que establece que “para la configuración del nepotismo requiere de dos elementos uno objetivo y otro subjetivo. El elemento objetivo está relacionado con la constatación de dos situaciones concretas: i) la existencia de un familiar (parentesco hasta en cuarto grado de consanguinidad y segundo por afinidad) dentro de la entidad, y la contratación o nombramiento de este pariente. Por su parte, el elemento subjetivo hace referencia a la realización del acto mismo de contratación por parte del funcionario de dirección o confianza o por el encargado del proceso de selección a instancias de aquél”.

“En consecuencia, la configuración del acto de nepotismo requiere de una constatación desarrollada en tres pasos: primero, la existencia de una relación de parentesco entre un funcionario de dirección o confianza en la entidad pública y otro trabajador; segundo, que el pariente haya sido incorporado mediante nombramiento o contratación y; tercero, que ello haya sido consecuencia de un acto realizado por el funcionario de dirección o confianza, sea a través de la realización directa de la contratación o nombramiento o, en su caso, a través de la injerencia directa o indirecta sobre el proceso de selección”.

La Resolución Nº 658-A-2009-JNE establece con mayor claridad la metodología para el análisis de la causal de vacancia por nepotismo “para evaluar si lo solicitado resulta razonable, considera necesario precisar cuál es la metodología que emplea este Colegiado al momento de analizar la existencia de la causal de vacancia por nepotismo, en el caso de las autoridades municipales”. 

“Para que puedan establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los siguientes elementos: (i)La existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre el funcionario involucrado y la persona contratada.  (ii)La existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada, (iii) El ejercicio de influencia directa o indirecta por parte del funcionario involucrado para el nombramiento o contratación de tal persona”.

“El análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida que cada uno es condición para la existencia del siguiente. Esto nos permite realizar las siguientes afirmaciones a) Si no se pudiera verificar la existencia del primer elemento, resulta innecesario continuar con el análisis de los siguientes. Por ende, no se acredita la causal de vacancia por nepotismo. b) Si se verificara la existencia del primer elemento pero no la del segundo, es innecesario efectuar el análisis del tercero. En consecuencia, tampoco se acredita la referida causal. c) Si se verificara la existencia de los dos primeros elementos, la causal de vacancia por nepotismo se acreditará en la medida que el tercer elemento sea verificado”. 

Asimismo, “el análisis del expediente es de naturaleza integral respecto del pronunciamiento que se haya dado en la primera instancia municipal, en la medida que asume plena competencia sobre la materia de la solicitud de vacancia como supremo organismo electoral”.

Una de nuestras discrepancias que hemos tenido con el Jurado Nacional de Elecciones es el cambio continuo de criterios sobre una misma causal lo que lleva a una inseguridad jurídica, y no se emitan Resoluciones en función de las personas y mas no de las cosas y por ello personas deshonestas se aprovechen del desconocimiento de las partes involucradas mostrándoles  Resoluciones donde se establece un criterio cuando este ya ha sido cambiado por otro, asegurándoles un resultado que al final no se concreta lo que nos a llevado siempre a establecer nuestra posición principista que se debe seguir una línea en cuanto al tratamiento de las vacancias, en este caso de Nepotismo, los criterios están bastantes claros y espero que se respeten y no se cambie de acuerdo a las circunstancias y a las personas, hubiera sido interesante que se tomen en cuenta al emitirse las Resoluciones Nº 118-2009-JNE, que vaca a todos los miembros del  Concejo Municipal y cuando no estaba aprobada la injerencia y la 646-2009-JNE, que no vaca al Alcalde a pesar que estaba aprobada la causal de vacancia.

Lima, 10 de febrero de 2010

JULIO CESAR CASTIGLIONI GHIGLINO