REMUNERACIÓN DEL ALCALDE Y DIETAS DE LOS REGIDORES

El Presidente de la República Alan García Pérez al asumir su cargo en una posición demagógica manifestó  que a partir de  esa fecha ganaría como Presidente de la República el sueldo de 15,000 Nuevos Soles y siendo que es el primer funcionario del Estado trajo consigo la reducción de los sueldos de todos los altos funcionarios incluidos en ello a los Alcaldes y Regidores, lo que ha generado en el primer caso los profesionales migren al sector privado y en el segundo alienta el espiral de corrupción enquistada en los gobiernos locales, lo cual analizaremos a continuación:

I.          ANTECEDENTES:

1.-   Mediante la Ley Nº 28212, Ley que regula los ingresos de los Altos Funcionarios y Autoridades del Estado, se estableció el régimen de remuneraciones de los alcaldes y de las dietas para los regidores municipales, a su vez modificado por el Decreto de Urgencia Nº 038-2006.

2.-   Mediante el Decreto Supremo Nº 025-2007-PCM, se dictaron medidas de aplicación sobre los ingresos de los alcaldes, así como las dietas que correspondan percibir a los regidores municipales.

II.        MARCO LEGAL CONSTITUCIONAL: [1]

1.         El artículo 39 de la Constitución Política del Perú, establece lo siguiente:

“Artículo 39.- Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los Magistrados Supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley”.

2.         El artículo 51 de la Constitución Política del Perú, establece lo siguiente:

“Artículo 51.-  La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de  toda norma del Estado”.

3.         El inciso 1) del artículo 102 de la Constitución Política del Perú, establece lo siguiente:

“Artículo 102.- Son atribuciones del Congreso:

1.       Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes.

(…)”

4.         El artículo 103 de la Constitución Política del Perú [2], establece lo siguiente:

“Artículo 103.-  Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.

La Constitución no ampara el abuso del derecho”.

5.         El artículo 106 de la Constitución Política del Perú, establece lo siguiente:

“Artículo 106.- Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.

Los proyectos de la Ley Orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso”.

6.         Los incisos 8) y 19) del artículo 118 de la Constitución Política del Perú, establecen lo siguiente:

“Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

(…)

8)    Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.

(…)

19) Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.

(…)”

7.         El inciso 2) del artículo 125 de la Constitución Política del Perú, establece lo siguiente:

“Artículo 125.- Son atribuciones del Consejo de Ministros:

(…)

2)     Aprobar los Decretos Legislativos y los Decretos de   Urgencia que dicta el Presidente de la República, así como los proyectos de ley y los decretos y resoluciones que dispone la ley.

 (…)”

8.         El segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución Política del Perú, establece lo siguiente:

“Artículo 138.- (…) En todo  proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

9.         El primer párrafo del artículo 194 de la Constitución Política del Perú, [3] establece lo siguiente:

“Artículo 194.- Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia.  Las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley.

(…)”

III.      DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ:

La  Constitución Política del Perú, es la primera norma de nuestro ordenamiento legal; contiene entre otros, los principios básicos que permiten asegurar los derechos y deberes de las personas, así como la organización, funcionamiento y responsabilidad del Estado, fija también los procedimientos y vigencia de las normas.

La Constitución es el fundamento de las demás leyes, se encuentra por encima de la legislación ordinaria, la Constitución como norma jurídica suprema supone que ésta se convierte no sólo en auténtica fuente de derecho, sino en la norma delimitadora del sistema de fuentes.

Los principios, garantías, derechos y privilegios que la Constitución consagra son para asegurar el respeto a la persona, la libertad y los bienes de los habitantes de la República, así como el normal funcionamiento de las instituciones que no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su funcionamiento.

“La Constitución es la fuente suprema dentro del ordenamiento, que conforma el ordenamiento jurídico fundamental del Estado y de la sociedad”.[4]

Como consecuencia de esto debemos entender que si el legislador se excede en sus funciones o en sus facultades corresponde a los tribunales declarar la inaplicabilidad de la norma que desconozca los derechos, garantías o privilegios que la Constitución ampara.

“El principio de jerarquía normativa establece que la jerarquía formal consiste en que a las normas se les asignan diferentes rangos - superior - según la forma que adopten, con independencia de su contenido; es decir, la Ley Orgánica es superior a una Ley Ordinaria y la Ley es Superior al Decreto de Urgencia y el Decreto - a todas las normas llamadas reglamentadas - significa que toda norma que se dicte con forma de ley, que se aprueba y promulgue como ley, es superior a toda las que se adopten con forma de decreto, o de rango inferior una norma es superior a otra cuando las normas que adopten aquella derogan o anulan, en caso de contradicción, a las normas que adoptan ésta. Así los preceptos reglamentados vigentes en un determinado momento quedan derogados al entrar en vigor una norma que los contradiga y los preceptos reglamentarios que contradigan lo dispuesto en una norma son nulos. A esa eficacia derogatoria que la norma superior tiene sobre la inferior se le denomina fuerza activa”. [5]

“En cuanto a norma suprema, la Constitución prevalece sobre las demás y en ese sentido condiciona el resto de las normas, por cuanto determina la invalidez de aquellas que formal o materialmente contradigan las prescripciones constitucionales”.[6]

El Tribunal Constitucional con relación a la fuerza normativa y al contenido de la Constitución ha precisado lo siguiente:

“La Constitución es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la materia constitucional será la contenida en ella, y lo “constitucional” derivará de su incorporación en la Constitución.  Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en la resolución de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer…, donde ha evaluado vulneraciones a la Constitución de la más diversa índole y en las cuales el único requisito para tal examen consistía en que la controversia se fundara en una violación de algún principio, valor o disposición de la Constitución”.[7]

IV.      LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES[8]:

1.         El  artículo II del Título Preliminar de la Ley Orgánica de Municipalidades, establece lo siguiente:

“ARTÍCULO II.- AUTONOMÍA

Los gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia.

La autonomía que la Constitución Política del Perú establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico”.

2.         Los incisos 8) y 28) del artículo 9 de la Ley Orgánica de Municipalidades, establecen lo siguiente:

“ARTÍCULO 9.- ATRIBUCIONES DEL CONCEJO MUNICIPAL

Corresponde al concejo municipal:

(…)

8)    Aprobar, modificar o derogar las ordenanzas y dejar sin efecto los acuerdos.

(…)

28)  Aprobar la remuneración del alcalde y las dietas de los regidores.

(…)”

3.         El  primer y segundo párrafo del artículo 12 de la Ley Orgánica de Municipalidades, establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 12.- RÉGIMEN DE DIETAS

Los regidores desempeñan su cargo a tiempo parcial y tienen derecho a dietas fijadas por acuerdo del Concejo Municipal dentro del primer trimestre del primer año de gestión. El acuerdo que las fija será publicado obligatoriamente bajo responsabilidad.

El monto de las dietas es fijado discrecionalmente de acuerdo a la real y tangible capacidad económica del gobierno local, previas las constataciones presupuestales del caso. No pueden otorgarse más de cuatro dietas mensuales a cada regidor. Las dietas se pagan por asistencia efectiva a las sesiones.

(…)”.

4.         El  artículo 21 de la Ley Orgánica de Municipalidades, establece lo siguiente:

“ARTICULO 21.- DERECHOS, OBLIGACIONES Y REMUNERACIÓN DEL ALCALDE

El alcalde provincial o distrital, según sea el caso, desempeña su cargo a tiempo completo, y es rentado mediante una remuneración mensual fijada por acuerdo del concejo municipal dentro del primer trimestre del primer año de gestión. El acuerdo que la fija será publicado obligatoriamente bajo responsabilidad.

El monto mensual de la remuneración del alcalde es fijado discrecionalmente de acuerdo a la real y tangible capacidad económica del gobierno local, previas las constataciones presupuestales del caso; la misma que anualmente podrá ser incrementada con arreglo a ley, siempre y cuando se observe estrictamente las exigencias presupuestales y económicas propias de su remuneración”.

V.        DE LAS LEYES ORGÁNICAS:

Se conoce como leyes orgánicas a la que determinan la organización de las instituciones más importantes del Estado. De conformidad con la Constitución Política del Perú: "Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución”; sin embargo, los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley, y su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso; es decir 61 votos. Como tal, las leyes orgánicas constituyen leyes de mayor importancia, por su jerarquía que las leyes ordinarias, los decretos legislativos y los decretos de urgencia.

La Constitución Política del Perú, establece la jerarquía de las normas, lo que es conocido dentro del derecho como la pirámide de KELSEN, donde se encuentran ubicadas, las Leyes Orgánicas después, pero por encima de cualquier Ley Ordinaria, lo que constituye una inmoralidad jurídica que se modifique una Ley Orgánica bajo el procedimiento de una ley ordinaria, decreto de urgencia o Decreto Supremo. Por su parte la Ley Nº 26303 del 20 de abril de 1994, establece la clasificación e identificación de las leyes orgánicas, los cuales son de carácter superior a cualquier ley.

El Tribunal Constitucional respecto del principio de jerarquía ha establecido lo siguiente:

“El principio de jerarquía puede ser comprendido desde dos perspectivas:

a)      La jerarquía basada en la cadena de validez de las normas.

Al respecto Requena López señala que el principio de jerarquía hace depender la validez de una norma sobre otra.  Por ende, dicha validez se debe entender como la conformidad de una norma con referencia de otra u otras que sean jerárquicamente superiores.

En esta perspectiva el Tribunal Constitucional ha expresado:

El orden jurídico es un sistema orgánico coherente e integrado jerárquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectados por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas.

Agregando que: Con ello se postula una prelación normativa con arreglo a la cual, las normas se diversifican en una pluralidad de categorías que se escalonan en consideración a su rango jerárquico.  Dicha estructuración se debe a un escalonamiento sucesivo tanto en la producción como en la aplicación de las normas jurídicas.

Esta jerarquía se fundamenta en el principio de subordinación escalonada.  Así la norma inferior encuentra en la superior la razón de su validez; y, además obtiene ese rango siempre que hubiese sido conocida por el órgano competente y mediante el procedimiento previamente establecido en la norma superior.

b)      La jerarquía basada en la fuerza jurídica distinta de las normas.

Al respecto, se precisa que la fuerza o eficiencia de una fuente pueden definirse como su capacidad para incidir en el ordenamiento (…) creando derecho objetivo o modificando el ya existente, su potencialidad frente a las otras fuentes.

Asimismo, como exponen Jerónimo Botogón, Marina Gasgón, Juan de Páramo y Luis Prieto que mediante el concepto de fuerza jurídica atribuible a cada forma normativa se establece una ordenación jerárquica del sistema de fondo, según la cual las relaciones entre las fuentes se desarrollan, conforme a dos reglas básicas:

1.  En virtud de su fuerza activa, una fuente puede modificar:

a) Cualquier disposición o norma de fuerza inferior a la suya, y b) cualquier disposición o norma de su misma fuerza.

2.  En virtud de su fuerza pasiva, ninguna disposición o norma puede modificarla por una fuente de fuerza inferior”.[9]

Así mismo, la doctrina clasifica a las leyes en formal y material, mientras en sentido formal, le es la disposición dictada por el órgano que se halla capacitado para originarla después de haber cumplido con todos los pasos desde su iniciativa hasta su publicación; en sentido material es toda norma que proviene de las autoridades públicas, en esta categoría se encuentran los decretos legislativos, siempre que sea formulada por escrito y contenga prescripciones generales; por lo que debemos concluir que una ley orgánica no puede ser modificada por una ley material, porque la dación de ésta sólo le corresponde al Congreso de la República siguiendo el procedimiento establecido.

“El procedimiento agravado lo convierte en una norma de mayor valor. Desde una perspectiva estrictamente teórica o académica, las leyes orgánicas tienen como fin específico desarrollar los principios e instituciones básicas de la Constitución, se les conoce como leyes de desarrollo constitucional, es decir dentro del marco jurídico desarrollan la normatividad de una institución reconocida en la carta fundamental”. [10]

Si se trata de materias que deben ser legisladas mediante leyes orgánicas, el Poder Ejecutivo no puede asumir competencias porque estaría usurpando funciones del Congreso de la República.

VI.      LEY QUE REGULA LOS INGRESOS DE LOS ALTOS FUNCIONARIOS Y AUTORIDADES DEL ESTADO[11]:

1.         El artículo 1 de la Ley Nº 28212[12], establece lo siguiente:

“Artículo 1.- Finalidad de la Ley

La presente ley tiene por finalidad regular los ingresos de los altos funcionarios y autoridades del Estado”

2.         El inciso 1) literales j) y k) del artículo 2 de la Ley Nº 28212, establecen lo siguiente:

“Artículo 2.- Jerarquía de los altos funcionarios y autoridades del Estado.

1.         El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la Nación y preside todo acto público u oficial al que asiste. Le siguen, en el siguiente orden:

(…)

j)       Los Alcaldes y Regidores Provinciales, y

k)      Los Alcaldes y Regidores Distritales”

3.         El inciso 1) literal e) del artículo 4 de la Ley Nº 28212, establece lo siguiente:

“Artículo 4.- Régimen de remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado

1.    Las remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado señaladas en el artículo 2º se rigen por las siguientes reglas:

(…)

e)    Los Alcaldes provinciales y distritales reciben una remuneración mensual que es fijada por el Concejo Municipal correspondiente, en proporción a la población electoral de su circunscripción hasta un máximo de cuatro y un cuarto URSP, por todo concepto.

(…)”

4.         El inciso 5.2 del artículo 5 de la Ley Nº 28212[13], establece lo siguiente:

“Artículo 5.- De las Dietas

(…)

5.2. Los Consejeros Regionales y Regidores Municipales reciben únicamente dietas, según el monto que fijen los respectivos Consejeros Regionales y Concejos Municipales, de conformidad con lo que disponen sus respectivas leyes orgánicas. En ningún caso dichas dietas pueden superar en total el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual del Presidente del Gobierno Regional o del Alcalde correspondiente”.

5.         La Segunda Disposición Final de la Ley Nº 28212, señala lo siguiente:

“Segunda.- Niveles de remuneración para Presidentes Regionales y Alcaldes en función de la población electoral

Por Decreto Supremo, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, y en un plazo no mayor de treinta (30) días contados a partir de la vigencia de la presente Ley, se establecerá el rango de niveles posibles de remuneración en función de la población electoral de los Gobiernos Regionales y Concejos Municipales decidirán la remuneración mensual de sus Presidentes y Alcaldes”.

VII.     DE LAS LEYES ORDINARIAS:

Las leyes son normas escritas de carácter general que emana del Congreso de la República, mediante el procedimiento señalado en la Constitución Política del Perú.

La Constitución establece que pueden expedirse leyes especiales porque lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por la diferencia de personas. La ley se deroga sólo por otra ley. Es decir por el principio de jerarquía normativa, una ley puede ser modificada o derogada por otra de su mismo rango.

“Es práctica numerar las leyes, de modo que sean citadas por el número que les corresponde cronológicamente. Por virtud de la deliberación parlamentaria se presume la aceptación de los gobernados y adquiere la ley una situación privilegiada entre las diversas formas de derecho. El cuerpo legislativo, constituido por el sufragio popular, representa la voluntad de la nación y la opinión pública es ilustrada por medio del debate; sin embargo, la aprobación de las leyes deben dar en base a la Constitución Política del Perú.”[14]

“La Ley debe tener una denominación oficial que exprese su alcance integral.  La denominación forma parte del texto oficial de la ley y corresponde al Congreso de la República asignársela, salvo en los casos de Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia, en los cuales es el Poder Ejecutivo quien asigna la denominación.  El Poder Legislativo, dentro de las facultades que la Constitución prevé, puede reformular la denominación de estas normas”

(…)

“Las leyes continuarán siendo identificadas por el número que les corresponde y además con la denominación oficial a que se refiere” [15]

La ley en el sentido de la teoría de las fuentes es el derecho escrito jus scriptum; la expresión por el poder público competente a este efecto de una regla, de una voluntad formulada para lo futuro y enunciada en un texto la misma que tiene efectos mediante su publicación.

El derecho público del Estado instituye un Poder Legislativo encargado de elaborar las leyes; determina las formas a las que está subordinada la validez de la ley.

“Generalmente, sólo se considera como leyes las reglas emitidas para un número indefinido de casos futuros y no las decisiones tomadas por el poder legislativo para un caso particular, como el voto de un presupuesto, la concesión de un crédito, una nominación”.[16]

A las leyes se les define como normas escritas de carácter general -no sujetas a ningún procedimiento agravado ni vinculadas con una materia expresa - que emana del Parlamento. De manera específica la Constitución Política, señala que es atribución del Congreso el dictar las leyes, pero dentro del marco constitucional y el Sistema Jurídico Peruano.

Puede afirmarse que por medio de una ley ordinaria debe ordenarse cualquier asunto para el cual la Constitución expresamente no señale otra forma de sub-especie normativa.

En todo proceso debe observarse el ordenamiento jurídico vigente. Es una regla que identifica al derecho con aquellas normas de jerarquía como las normas de inferior jerarquía frente a la Constitución. Dicha supremacía nace de lo previsto de la Constitución Política que señala que después de la Constitución, prevalece la ley sobre otra norma de inferior jerarquía y en caso de incompatibilidad entre la primera con la segunda el juez deberá preferir la primera, también se entiende que el juzgador debe aplicar lo que está debidamente establecido en la ley y no hacer interpretaciones fuera de contexto.

“La ley se deroga por otra ley.   La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla.  Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere regulado” [17]

“La pirámide jurídica (…) implica la existencia de una diversidad de normas entre las que se establece una jerarquización, de conformidad con la cual una norma situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de superior rango.  Ello, a su vez implica que el ordenamiento adopte una estructura jerarquizada, en cuya cúspide obviamente se sitúa la Constitución” [18]

Un sistema jurídico no está constituido por normas yuxtapuestas y coordinadas, sino por normas jerárquicas y superpuestas.

El principio de legalidad, es el principal límite impuesto por las exigencias del Estado de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de garantías para los ciudadanos que simplifica a la imposibilidad de que el Estado intervenga penalmente más allá de lo que le permite la ley.

La ley debe ser también “previa” a los hechos que se pretende sancionar, es decir, debe haber sido promulgada con anterioridad a la comisión de tales hechos. Esta exigencia es inseparable del principio de legalidad. Si debe existir una ley que defina las conductas, dicha ley debe estar vigente en el momento en que se producen los hechos. Por ello solo la ley penal es retroactiva y no puede aplicarse a hechos anteriores a su entrada en vigor. El juez no puede desbordar los límites de los términos de la ley y aplicarla a supuestos no previsto en la misma, porque con ello violaría flagrantemente el principio de legalidad.

VIII.   DICTAN MEDIDAS SOBRE LOS INGRESOS POR TODO CONCEPTO DE LOS ALCALDES. [19]

1.         El artículo 2 del Decreto Supremo Nº 025-2007-PCM, señala lo siguiente:

“Artículo 2.- De la remuneración

El ingreso máximo mensual por todo concepto, comprende a la remuneración que se otorga a los Alcaldes Provinciales y Distritales de acuerdo a la normatividad legal vigente”.

2.         El artículo 3 del Decreto Supremo Nº 025-2007-PCM, señala lo siguiente:

“Artículo 3.- Cuadro para la determinación de los ingresos por todo concepto de los Alcaldes Provinciales y Distritales

3.1.    Los ingresos máximos mensuales por todo concepto de los Alcaldes Provinciales y Distritales son fijados por los Concejos Municipales respectivos, considerando para tal efecto el cuadro que contiene parámetros para la determinación de sus ingresos, que como Anexo es parte integrante de la presente norma.

3.2     Los Concejos Municipales, para efecto de aplicar el Anexo señalado en el numeral precedente, deben tomar en cuenta los pasos siguientes:

a)  Determinar la proporción de la población electoral de sus circunscripción, de acuerdo a la información de población electoral emitida por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC, la misma que está publicada en la página web de dicha entidad (www.reniec.gob.pe), conforme a lo establecido en el artículo 4 literal e) de la Ley Nº 28212.

b) Ubicar la proporción de la población electoral en la escala para determinar el monto del ingreso máximo mensual que corresponda a dicha escala.

c)  Otorgar a los Alcaldes de Municipalidades Capitales de Departamento y de la Provincia Constitucional del Callao, a los Alcaldes de Municipalidades Capitales de Provincia, así como a los Alcaldes de Municipalidades Distritales de la Provincia de Lima y de la Provincia Constitucional del Callao, según corresponda, una asignación adicional conforme a los porcentajes y límites establecidos en el Anexo que forma parte de la presente norma.

d) Verificar que en ningún caso la sumatoria de los montos determinados en los pasos señalados en los literales b) y c) precedentes, superen las 4 ¼ Unidades de Ingreso del Sector Público, en le marco de lo dispuesto en la Ley Nº 28212 modificada por el Decreto de Urgencia Nº 038-2006.

3.3.    El Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima, conforme a lo dispuesto en la Ley Nº 28212, percibe un ingreso mensual, por todo concepto, equivalente a 5 ½ Unidad de Ingreso del Sector Público”.

3.         El artículo 5 del Decreto Supremo Nº 025-2007-PCM, señala lo siguiente:

“Artículo 5.- De las Dietas

Las dietas que correspondan percibir a los regidores municipales, de acuerdo al monto fijado por los respectivos Concejos Municipales, por sesión efectiva en cada mes, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Municipalidades, en ningún caso pueden superar en total el treinta por ciento (30%) de los ingresos mensuales por todo concepto del Alcalde correspondiente”.

4.         El artículo 6 del Decreto Supremo Nº 025-2007-PCM, señala lo siguiente:

“Artículo 6.- Adecuación

La adecuación de los ingresos que por todo concepto perciben los Alcaldes Provinciales y Distritales a lo dispuesto en la presenta norma, se sujeta a lo siguiente:

i. Las reducciones de ingresos, deberán ser aprobadas mediante Acuerdo del Concejo, dentro de los quince (15) días de entrada en vigencia de la presente norma.

ii. La presente norma no autoriza incremento de ingresos, de conformidad a las medidas de austeridad dispuestas por el artículo 4, numeral 1, de la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2007, Ley Nº 28927”.

5.         El segundo párrafo del Anexo del Decreto Supremo Nº 025-2007-PCM, señala lo siguiente:

(*) Los alcaldes del resto de Municipalidades (excluida la Municipalidad Metropolitana de Lima) percibirán una asignación adicional al ingreso máximo mensual por todo concepto, establecido en función de su población electoral, de acuerdo a lo siguiente:

1. Los Alcaldes de las Municipalidades Capitales de Departamento y de la Provincia Constitucional del Callao percibirán una asignación adicional que equivale al 60% del ingreso máximo mensual por todo concepto (IMMC), la misma que no excederá de una (1) UISP (S/.2 600) de acuerdo al siguiente cuadro:

Alcaldes de las Municipalices Capitales de Departamento y de la Provincia Constitucional del Callao

0,6 del IMMC

Máximo 1 URSP S/. 2 600

2.      Los Alcaldes de las Municipalidades Capitales de Provincia y Alcaldes de las Municipalidades Distritales de la Provincia de Lima y de la Provincia Constitucional del Callao, percibirán una asignación adicional que equivale al 30% del ingreso máximo mensual por todo concepto (IMMC), la misma que no excederá de 50% de una UISP (S/.1300), de acuerdo al siguiente cuadro:

Alcaldes de las Municipalices Capitales de Provincia y Alcaldes de las Municipalidades Distritales de la Provincia de Lima y la Provincia Constitucional del Callao

0,3 del IMMC

Máximo 0,5 URSP S/. 1 300

Notas:

a)    En ningún caso el ingreso máximo mensual total por todo concepto, incluido las citadas asignaciones adicionales, podrá exceder de 4 ¼ UISP (S/.11 050)

b)    UISP = Unidad de Ingreso del Sector Público según el DU 038-2006

c)    IMMC = Ingreso máximo mensual por todo concepto”.

IX.      DE LOS DECRETOS SUPREMOS:

Los decretos supremos son normas de carácter general que reglamentan normas con rango de ley o regulan la actividad sectorial funcional o multisectorial a nivel nacional. Pueden requerir o no de la aprobación del Consejo de Ministros según disponga la ley; siendo estos rubricados por el Presidente de la República y refrendados por uno o más ministros a cuyo ámbito de competencia correspondan; como tal, rigen desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, salvo disposición expresa de acuerdo con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo[20].  En tal sentido los decretos supremos sólo pueden reglamentar una ley y no ir más allá de ellas, ni transgredirlas y mucho menos pretender modificar una ley orgánica.

El Tribunal Constitucional respecto al principio de jerarquía piramidal de las normas, ha expresado:

 “En toda estructura jerárquica existen tres tipos de normas a saber, las productoras, las ejecutoras y las ejecutoras – productoras:

-       Las normas productoras, en un sentido amplio, son las que revelan la expresión y ejercicio de un poder legislativo (originario o derivado), por lo que se promueve y condiciona la expedición de otras normas, a las cuales se les asigna una jerarquía inferior.  Es el caso de la Constitución y de buena parte de las leyes.

-       Las normas ejecutoras son aquellas que dan cumplimiento o lo dispuesto o establecido en una  norma productora.  Tal es el caso de las resoluciones.

-       Las normas ejecutoras – productoras son aquellas que realizan ambas tareas simultáneamente.  Tal es el caso de una buena parte de las leyes y los decretos.

La producción de normas deja constancia del inseparable binomio poder-deber.

El poder del legislador consiste en la facultad de crear, modificar, abrogar, -etc-, normas dentro de un Estado, siempre que se respeten las reglas de elaboración.

El poder se manifiesta descendentemente en cinco planos: poder constitucional, poder legislativo ordinario, poder reglamentario, poder jurisdiccional, y poder negocial o de declaración de voluntad.

El deber de legislar consiste en la atribución de dictar normas que permitan hacer cumplir, respetar o ejecutar los alcances de otras de mayor jerarquía”.[21]

En nuestro ordenamiento jurídico, la primera categoría se encuentra ocupada por las normas constitucionales y las normas con rango constitucional; la segunda está conformada por las normas con rango de ley; la tercera está constituida por los decretos y normas de naturaleza ejecutiva.

X.        DE LOS DECRETOS DE URGENCIA:

La Constitución Política del Perú en el inciso 19) del artículo 118, señala que corresponde al Presidente de la República: “Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia”.

“Los Decretos de Urgencia, son normas con rango y fuerza de ley por las que se dictan medidas extraordinarias en materia económica y financiera, salvo materia tributaria.  Se expide cuando así lo requiere el interés nacional.  Se fundamentan en la urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles.  Son aprobados por el Consejo de Ministros, rubricados por el Presidente de la República y refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Economía y Finanzas y, en los casos que corresponda, por uno o más Ministros a cuyo ámbito de competencia esté referido.  Los Decretos de Urgencia entran en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria del mismo, que postergue su vigencia en todo o en parte”. [22]

Los decretos de urgencia parten de dos situaciones:

a)    Materia Económica.- Esto significa que la economía se articula sobre los supuestos macroeconómicos de captación de recursos por parte de la caja fiscal y la distribución que estos deben tener en cuanto a las designaciones presupuestadas y las partidas correspondientes.

b)   Materia Financiera.- Es la situación del tesoro público de un país, es el desarrollo de la política monetaria de una nación frente a los organismos internacionales y de la forma como se va a financiar los diferentes endeudamientos externos o los programas internos presupuestados.

            Los Decretos de urgencia tienden a contemplar los presupuestos que la Constitución Política les señala, que en doctrina se conocen como “Decretos de Urgencia” sólo para casos excepcionales y en materia financiera y económica.

Como tal, existen decretos de urgencia que van más allá de la ley y se conocen como “Decretos Praeter Legem”, decretos contrarios a la Constitución  y “Decretos Contra Legem”, que en la doctrina son considerados como decretos ilegales, en los que el juzgador no los tendrá en cuenta en el momento de resolver, por cuanto violan el ordenamiento jurídico.

           

A nuestro juicio en esta diferencia de la sanción radica la ilegalidad de la norma que colisiona con el principio jurídico “no se pueden expedir normas por la diferencia de las personas, sino por la naturaleza de las cosas”. No es posible jurídicamente establecer como prohibición violando los preceptos constitucionales para favorecer al Estado en perjuicio de otros.

Los decretos de urgencia son normas emitidas por el Poder Ejecutivo en circunstancias que necesiten acciones inmediatas cuando lo requiera el interés nacional en materia económica y financiera excluyendo de manera taxativa la materia tributaria, asimismo se le otorga fuerza de ley, pero no pueden modificar una ley orgánica.

El Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias se ha referido a los requisitos formales para la expedición de los decretos de urgencia.  En tal sentido, sostiene que: “En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son tanto previos como posteriores a su promulgación.  Así, el requisito ex ante está constituido por el refrendo del Presidente del Consejo de Ministros (inciso 3 del artículo 123 de la Constitución), mientras que el requisito ex post lo constituye la obligación del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la República, de acuerdo con lo previsto por el inciso 19) del artículo 118 de la Constitución, en concordancia con el procedimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado en la norma de desarrollo constitucional contenida en el artículo 91 del Reglamento del Congreso” [23]

Tomando en cuenta lo señalado, el Tribunal Constitucional ha establecido los requisitos formales y materiales que son indispensables para la producción de los decretos de urgencia como lo dicho en el Expediente N° 0008-2003 AI/TC[24], y determinar si las circunstancias fácticas responden a determinados criterios de justificación a las exigencias previstas por el inciso 19) del artículo 118 de la Constitución, interpretado sistemáticamente con el inciso c) del artículo 91 del Reglamento del Congreso. De dicha interpretación se desprende que los decretos de urgencia deben responder a los siguientes criterios:

a) Excepcionalidad.- La norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional español que “en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma” (STC. N.° 29/1982, fundamento 3)

b) Necesidad.- Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.

c) Transitoriedad.- Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.

d) Generalidad.- El principio de generalidad de las leyes, puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como  lo prescribe el inciso 19) del artículo 118 de la Constitución, debe ser el “interés nacional” el que justifique la aplicación de la medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad.

e) Conexidad.- Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le autoriza a incluir en él “cualquier género de disposiciones: ni aquellas que por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna (...) con la situación que se trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad”.

Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación produzcan deben surgir del contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones diferidas en el tiempo o, menos aún, de delegaciones normativas, pues ello sería incongruente con una supuesta situación excepcionalmente delicada.       

XI. DEL TRATAMIENTO PRESUPUESTAL:

El presupuesto constituye el instrumento de gestión de la municipalidad que permite lograr sus objetivos y metas contenidos en su Plan Operativo Institucional. Es la expresión cuantificada, conjunta y sistemática de los gastos a atender durante el año fiscal y refleja los ingresos que financian dichos gastos.

El presupuesto comprende que, como máximo, puede contraer la municipalidad durante el año fiscal, en función a los créditos presupuestarios aprobados y los ingresos que financian dichas obligaciones.

Uno de los límites clásicos para la actuación de los servidores públicos a cargo de las municipalidades lo constituye el presupuesto, como instrumento de racionalización y organización de la actividad financiera y económica del sector público, cuyo marco general corresponde ser propuesto por el Poder Ejecutivo y posteriormente ser aprobado por el Congreso de la República, dentro del esquema de la división de poderes en que se sustenta el Estado Peruano.

En atención a la autonomía reconocida a los gobiernos locales, con la que adquiere sentido la expresión de Estado unitario y descentralizado a la vez, la Constitución Política establece que dentro de las atribuciones de las municipalidades se encuentra la de aprobar sus presupuestos, esto es, que le corresponde a ellos establecer la previsión de los ingresos que se espera obtener y sobre esa base, definir en que cosas dichos ingresos serán gastados.

Cada año las leyes de presupuesto han establecido ciertos parámetros aplicables a los gobiernos locales en cuanto al uso de los recursos públicos para el incremento remunerativo, reconocimiento de bonificaciones o asignaciones económicas.

Al respecto, el inciso 1) del artículo 4 de la Ley Nº 28927, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2007[25], señala lo siguiente:

“Artículo 4.- Austeridad

Establécense las siguientes medidas de austeridad:

1. En ingresos personales

En las entidades públicas, incluyendo el Seguro Social de Salud – ESSALUD y la empresa Petróleos del Perú S.A. – PETROPERÚ, quedan prohibidos el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, el monto total de incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, mecanismo y fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones, retribuciones y beneficios de toda índole.

Dicha prohibición incluye el incremento de remuneraciones que pudieran efectuarse dentro de rango o tope fijado para cada cargo en las respectivas escalas remunerativas, y de aquellos incrementos que se han autorizado dentro de dicho rango y que no se hubieran hecho efectivos a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley.

(…)”

Por lo señalado, el Titular de la Entidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 7, numeral 7.1) de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto[26], es la más alta autoridad ejecutiva. En materia presupuestaria es responsable, de manera solidaria, con el Concejo Municipal.  En el numeral se precisa que el Titular de la Entidad es responsable de: (i) Efectuar la gestión presupuestaria, en las fases de programación, formulación, aprobación, ejecución y evaluación, y el control del gasto, de conformidad con la Ley General, las Leyes de Presupuesto del Sector Público y las disposiciones que emita la Dirección Nacional de Presupuesto Público, en el marco de los principios de legalidad y presunción de veracidad, así como otras normas; (ii) Lograr que los Objetivos y las Metas establecidas en el Plan Operativo Institucional y Presupuesto Institucional se reflejen en las Funciones, Programas, Subprogramas, Actividades y Proyectos a su cargo; (iii) Concordar el Plan Operativo Institucional y su Presupuesto Institucional con su Plan Estratégico Institucional.

El presupuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, constituye el instrumento de gestión del Estado que permite a las entidades lograr sus objetivos y metas contenidas en su Plan Operativo Institucional (POI).  Así mismo, es la expresión cuantificada, conjunta y sistemática de los gastos a atender durante el año fiscal por cada una de las entidades que forman parte del sector público y refleja los ingresos que financian dichos gastos.

La Ejecución Presupuestaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, está sujeta al régimen de presupuesto anual y a sus modificaciones conforme a la Ley General, se inicia el 1 de enero y culmina el 31 de diciembre de cada año fiscal.  Durante dicho período se perciben los ingresos y se atienden las obligaciones de gasto de conformidad con los créditos presupuestarios autorizados en los Presupuestos.

El crédito presupuestario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 numeral 26.1) de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, se destina, exclusivamente, a la finalidad para la que haya sido autorizado en los presupuestos, o la que resulte de las modificaciones presupuestarias aprobadas conforme a la Ley General.  Por crédito presupuestario debe entenderse a la dotación consignada en el Presupuesto del Sector Público, así como en sus modificaciones, con el objeto que las entidades puedan ejecutar gasto público.

Con cargo a los créditos presupuestarios sólo se pueden contraer obligaciones derivadas de adquisiciones, obras, servicios, y demás prestaciones o gastos en general que se realicen dentro del año fiscal correspondiente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27 numeral 27.2) de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.

El calendario de compromisos, de conformidad con lo señalado en el artículo 30  numeral 30.1) de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, constituye la autorización para la ejecución de los créditos presupuestarios, en función del cual se establece el monto máximo para comprometer gastos a ser devengados, con sujeción a la percepción efectiva de los ingresos que constituyen su financiamiento.  Los calendarios de compromisos son modificados durante el ejercicio presupuestario de acuerdo a la disponibilidad de los fondos públicos.  Los calendarios de compromisos son aprobados en el gobierno local a propuesta de la oficina de presupuesto o la que haga sus veces, con cargo a los créditos presupuestarios aprobados en el Presupuesto Institucional y de acuerdo a la disponibilidad financiera en todas las fuentes de financiamiento.

De acuerdo al Glosario de Terminología Básica de la Administración Financiera[27], debemos entender lo siguiente:

a)    Calendario de Compromisos.-  Autorización para la ejecución de los créditos presupuestarios, en función de la cual se establece el monto máximo para comprometer gastos a ser devengados, con sujeción a la percepción efectiva de los ingresos que constituyen su financiamiento.  Los calendarios de compromisos son modificados durante el año fiscal de acuerdo a la disponibilidad de los fondos públicos.

b)    Fondos Públicos.-  Todos los recursos financieros de carácter tributario y no tributario que se generan, obtienen u originan en la producción o prestación de bienes y servicios de las Unidades Ejecutoras o entidades públicas realizan, con arreglo a Ley.  Se orientan a la atención de los gastos del presupuesto público.

c)    Modificaciones Presupuestarias.- Constituyen cambios en los créditos presupuestarios, tanto en su cuantía como en el nivel institucional (créditos suplementarios y transferencias de partidas) y, en su caso, a nivel funcional programático (habilitaciones y anulaciones).  Las modificaciones presupuestarias pueden afectar la estructura funcional-programática a consecuencia de la supresión o incorporación de nuevas metas presupuestarias.

d)   Presupuesto Institucional Modificado.- Presupuesto actualizado de la entidad pública a consecuencia de las modificaciones presupuestarias, tanto a nivel institucional como a nivel funcional programático efectuadas durante el año fiscal a partir del Presupuesto Institucional de Apertura.

De lo señalado, se llega a la conclusión que el Presupuesto Inicial de Apertura no es estático, pudiendo ser modificado de acuerdo a las metas presupuestarias.  En tal sentido, lo dispuesto en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2007, no es de aplicación para la fijación de la remuneración del Alcalde y el establecimiento de las dietas de los Regidores, por cuanto en ella se establece la prohibición del reajuste o incremento de remuneraciones y dietas, cosa no sucedida ya que de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 025-2007-PCM amparada en la Ley Nº 28212, los gobiernos locales debía adecuar sus ingresos siguiendo el procedimiento fijado en la Ley Orgánica de Municipalidades, donde se establece que los montos se fijan en función a la real y tangible capacidad económica del gobierno local y con sujeción a los parámetros establecidos.

XII.    DE LA AUTONOMÍA DE LOS GOBIERNOS LOCALES:

El artículo 194 de la Constitución Política del Perú, concordante con el artículo II del Título Preliminar de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, precisa que los gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Los espacios de autonomía reconocidos por la Constitución presuponen a su vez el reconocimiento de la existencia para cada uno de ellos, de un poder de derecho público al que competen las facultades de dictar, organizar su aparato administrativo, la aprobación de sus respectivos presupuestos, definir sus políticas, administrar sus bienes y establecer la forma y oportunidad en que sus ingresos serán gastados.

La autonomía que la Constitución Política del Perú establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración con sujeción al ordenamiento jurídico. La autonomía municipal constituye una garantía institucional; esto es, un instituto constitucionalmente protegido; la que supone la capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo, político y económico de las municipalidades.

El Tribunal Constitucional sobre el particular expresa que: “La autonomía municipal constituye, en esencia, una garantía institucional, esto es, un instituto constitucionalmente protegido que, por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla; protege a la institución de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la función legislativa, y persigue asegurar que, en su tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o su identidad no sean trastocados de forma que la conviertan en impracticable o irreconocible. La autonomía municipal supone la capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo, político y económico de las municipalidades, sean provinciales o distritales. Ciertamente, la garantía de la autonomía municipal no impide que el legislador nacional pueda regular su régimen jurídico, siempre que, al hacerlo, se respete su contenido esencial. En este contexto, respetar el contenido esencial de la institución constitucionalmente garantizada quiere decir no sujetar o condicionar la capacidad de autodesenvolvimiento pleno de los gobiernos locales a relaciones que se puedan presentar como injustificadas o irrazonables”.[28]

XIII.   DE LA RETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS:

Esta garantía constitucional se refiere también a la irretroactividad de la ley, que es un principio general del derecho que tiene raíces antiguas y que consagra la seguridad jurídica de todo sistema basado en el dominio de la ley. La garantía es clara y precisa: una ley sólo tiene efectos a futuro; sin embargo, pueden existir algunas excepciones puntuales, es el caso de las leyes penales. La Constitución vigente reduce este beneficio solamente al ámbito penal.

Como se sabe, la retroactividad es una figura jurídica que proviene básicamente del Derecho Penal, que consiste en la traslación al pasado de los efectos de una ley, sentencia o acto jurídico. En el ámbito penal la aplicación del beneficio es para favorecer el reo. Este –procesado o condenado- puede invocar la retroactividad benigna cuando una ley posterior lo favorece en el proceso o en la reducción de la condena, la misma que no es aplicable para otras materias, conforme al actual sistema jurídico imperante, pues ante el mundo civilizado debemos declarar que en el Perú las leyes no tienen efecto retroactivo, salvo lo expresado.

La excepción de la aplicación retroactiva de la ley penal cuando favorece al reo es un principio generalmente reconocido en el moderno Derecho Penal, pues se supone que si la sociedad cambia favorablemente su opinión sobre cierta conducta criminal, o sobre las sanciones que se le debe aplicar, entonces tiene que cambiar también concordantemente la situación de todos aquellos que estuvieran sancionados o que podrían serlo por tales consideraciones.

Una ley es retroactivamente aplicada cuando suprime o modifica las consecuencias jurídicas de un hecho ocurrido bajo el imperio de la anterior. La  posibilidad de una aplicación retroactiva implica por consiguiente, la subsistencia o perduración de los deberes y derechos derivados de la realización de supuesto de la ley precedente, como tal con un Decreto Supremo reglamentario no se puede disponer la modificación de los acuerdos que aprobaron las remuneraciones de los alcaldes y dietas de los regidores, dentro del primer trimestre del año de gestión en base a la Ley Orgánica de Municipalidades. El principio general en esta materia, se enuncia diciendo que la ley no debe aplicarse retroactivamente en perjuicio de persona alguna. Esto significa que la aplicación retroactiva es ilícita cuando atenta contra la ley y las personas.

Las leyes decía Portalis no existen sino desde que se promulgan y no pueden tener efecto sino desde que existen. El Estado establece la ley para que sea obedecida y es evidente que no puede ser obedecida una ley aún no existiendo. Por otra parte, una solución contraria crearía un estado de inseguridad en los hechos, sin duda perjudicial para todos, ya que ninguna situación jurídica ni acto jurídico o acto administrativo podrían considerarse firmes si las personas estuviesen permanentemente expuestos a que un cambio de legislación los alterase o declarase inválidos.

Estas fundamentales razones han sido tomadas en cuenta por los antiguos legisladores para erigir en regla el principio de la retroactividad, ya el derecho romano sentó como regla la doctrina de la retroactividad de las leyes, salvo que se dicten expresamente con relación al pasado y a asuntos pendientes, como es solo el caso del derecho penal.

“La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.  No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú” [29]

“El Tribunal ya ha sostenido en anterior oportunidad que, aún cuando la publicación forma parte de la eficacia integradora del procedimiento legislativo, la ley tiene la condición de tal (es decir, queda constituida) una vez que haya sido aprobada y sancionada por el Congreso de la República.  En efecto, tal y como se desprende de una interpretación sistemática del artículo 51, in fine y del artículo 109 de la Constitución, la publicación determina la eficiencia, vigencia y obligatoriedad de la norma, pero no su constitución, pues esta tiene lugar con la sanción del órgano que ejerce potestades legislativas” [30]

XIV.  ANÁLISIS DEL CASO

1.         De conformidad con el artículo 12 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, los regidores tienen derecho a dietas fijadas por acuerdo del concejo municipal dentro del primer trimestre del primer año de gestión, siendo establecido de acuerdo a la real y tangible capacidad económica del gobierno local.  En este caso, el artículo ha sido trastocado con una modificación oculta a través del artículo 5 de la Ley Nº 28212, modificado por el Decreto de Urgencia Nº 038-2006, la cual es ilegal, por ser un dispositivo de inferior jerarquía, además de restringir a las municipalidades de la capacidad de decisión económica, por cuanto se fija un tope máximo para la percepción de las dietas.

2.         Conforme al artículo 21 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, la remuneración mensual del alcalde es fijada dentro del primer trimestre del primer año de gestión, de acuerdo a la real y tangible capacidad económica del gobierno local.  En este caso, el artículo 21 ha sido modificado tácitamente por el artículo 4 incisos d) y e) de la Ley Nº 28212, la cual es ilegal por ser una norma jerárquica inferior, siendo además restrictiva en la capacidad económica del ámbito funcional de las municipalidades.

3.         A partir de la vigencia de la Ley Nº 28212, Ley que regula los ingresos de los Altos Funcionarios y Autoridades del Estado, modificado por el Decreto de Urgencia Nº 038-2006, se crea la Unidad de Ingreso del Sector Público que sirve de referencia para establecer los ingresos de los funcionarios y autoridades del Estado, en las cuales se encuentra la remuneración de los alcaldes y las dietas de los regidores, no pudiendo las dietas superar en total el 30% (treinta por ciento) de la remuneración del alcalde correspondiente.

4.         Mediante un decreto de urgencia no se puede modificar o derogar leyes orgánicas por el principio de jerarquía y el principio de especialidad; sin embargo al estar vigente la Ley N° 28212 y el Decreto de Urgencia Nº 038-2006, dichas normas son de cumplimiento obligatorio, en tanto no sea derogado por el Congreso de la República o por el propio Poder Ejecutivo.

5.         El monto que perciben los alcaldes provinciales o distritales como remuneración conforme a lo establecido en el artículo 4 de la Ley Nº 28212, concordante con el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 046-2006-PCM, que fija el monto de la Unidad de Ingreso del Sector Público aplicable para el año 2007, es hasta un máximo de S/.11,050.00 nuevos soles mensuales y la percepción de dietas de los regidores el monto máximo se constituye en la suma de S/. 3,315.00 nuevos soles mensuales.

6.         Si bien es cierto, la Ley Nº 28212 en su Segunda Disposición Final faculta al Presidente del Consejo de Ministros regular mediante Decreto Supremo el rango de niveles posibles de remuneración en función a la población electoral de los gobiernos locales, este dispositivo es ilegal porque atenta contra lo establecido en los artículos 12 y 21 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, por más que se digas que no modifica los citados artículos.  En este caso, una ley ordinaria no puede modificar una ley orgánica que para su aprobación necesita mayoría calificada del número legal de miembros del Congreso de la República.  En nuestro sistema jurídico encontramos a la Constitución como primera norma, donde se establece el principio de la jerarquía normativa - un decreto de urgencia no puede modificar una ley orgánica ni mucho menos una ley ordinaria, aún peor un Decreto Supremo no puede modificar una ley orgánica, una ley ordinaria y un decreto de urgencia - en base a los principios de legalidad, jerarquía y de especialidad conforme a los artículos 51 y 106 de la Constitución Política del Perú y el artículo I del Titulo Preliminar del Código Civil.

7.         El Decreto Supremo Nº 025-2007-PCM, que dicta medidas sobre los ingresos por todo concepto de los Alcaldes, desarrolla la escala para la determinación de los ingresos mensuales de los alcaldes provinciales y distritales en función a la población electoral, tal como lo señalado en la Segunda Disposición Final de la Ley Nº 28212, que es la primera variable.  En tal sentido, este dispositivo tiende a ser contradictorio e ilegal, por cuanto no toma en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica de Municipalidades, que la remuneración del alcalde es fijado en función a la real y tangible capacidad económica del gobierno local, con lo cual se desnaturaliza el artículo 21 de la Ley  Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

8.         La disminución de las remuneraciones de los alcaldes trae consigo por consiguiente del recorte sustancial de las dietas de los regidores, quienes sólo pueden percibir hasta el 30% de la remuneración del alcalde, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley Nº 28212, modificado por el Decreto de Urgencia Nº 038-2006 y recogida en el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 025-2007-PCM.  En este caso, resulta atentatorio contra el artículo 12 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, que establece un procedimiento y el modo de la fijación de las dietas de los regidores.

9.         El literal c) del inciso 3.2 del artículo 3 del Decreto Supremo Nº 025-2007-PCM, genera un tratamiento discriminatorio entre los alcaldes de las municipalidades capitales de departamento, de los alcaldes de las municipalidades capitales de provincia, de los alcaldes de las municipalidades distritales de la provincia de Lima y Callao, respecto de los demás alcaldes del país; por cuanto a lo señalado se les ha reconocido una asignación adicional en desventaja de los otros.  En este caso la disposición es ilegal porque no tiene ningún sustento en la Ley Nº 28212 ni en el Decreto de Urgencia Nº 038-2006.

10.      Al estar en vigencia la Ley Nº 28212 a partir del 28 de abril de 2004, el Decreto de Urgencia Nº 038-2006 a partir del 2 de enero de 2007 y el Decreto Supremo Nº 025-2007-PCM a partir del 23 de marzo de 2007; dichas normas adquieren connotación y se tienen que cumplir así atenten contra el Sistema Jurídico Peruano, en tanto no sea declarada su ilegalidad o expulsados del sistema jurídico por los órganos competentes.  Los cuestionamientos que puedan surgir en torno a la publicación de una norma no deben resolverse en clave de validez o invalidez, sino de eficacia o ineficacia.  Una norma publicada sencillamente es eficaz, pues ha cobrado vigencia.

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[1]     Referida a la Constitución Política del Perú de 1993.

[2]     Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley Nº 28389, publicado el 17 de noviembre de 2004.

[3]     Artículo modificado por el artículo único de la Ley Nº 27680, publicada el 7 de marzo de 2002. Posteriormente fue modificado por el artículo único de la Ley Nº 28607, publicada el 4 de octubre de 2005..

[4]    Balaguer Callejón, Francisco. Fuentes del Derecho. Ob. Cit. 1992, p. 28.

[5]     Landa César- Derecho Constitucional.

[6]     Betegón Jerónimo, Gasgón Marina. Ob. Cit. p. 285.

[7]     STC. Expediente Nº 0168-2005-PC/TC, fundamento 3.

[8]     Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, publicada el 27 de mayo de 2003.

[9]     STC.  Expediente Nº 047-2004-AI/TC. fundamento 56.

[10]   García Toma, Víctor.

[11]   Ley  Nº 28212, Ley que regula los ingresos de los Altos Funcionarios y Autoridades del Estado, publicada el 27 de abril de 2004.  Denominación modificada por la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia Nº 038-2006, publicada el 30 de diciembre de 2006. 

[12]   Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 038-2006, publicada el 30 de diciembre de 2006.

[13]   Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto de Urgencia Nº 038-2006, publicada el 30 de diciembre de 2006.

[14]   Ferrero Rebagliati, Raúl.

[15]   Inciso 3.1) del artículo 3 e inciso 4.1) del artículo 4 de la Ley Nº 26889, Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa, publicada el 10 de diciembre de 1997.

[16]   Carré de Malberg.

[17]   Artículo I del Título Preliminar del Código Civil.

[18]   Fernández Segado, Francisco – El Sistema Constitucional Español, Dikinson 1992. p. 96

[19]   Decreto Supremo Nº 025-2007-PCM, dictan medidas sobre los ingresos por todo concepto de los Alcaldes, publicada el 22 de marzo de 2007.

[20]   Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, publicada el 20 de diciembre de 2007.

[21]   STC. Expediente Nº 005-2003-AI/TC, fundamento 5.

[22]   Inciso 2) del artículo 11 de la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, publicada el 20 de diciembre de 2007.

[23]   STC. Expediente Nº 008-2003-AI/TC, fundamento 58.

[24]   Ibíd., fundamento 60.

[25]   Ley Nº 28927, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2007, publicada el 12 de diciembre de 2006.

[26]   Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, publicada el 8 de diciembre de 2004.

[27]   Resolución Ministerial Nº 013-2006-EF/11.01, Glosario de Terminología Básica de Administración Financiera Gubernamental, publicada el 10 de noviembre de 2006.

[28]   STC. Expediente Nº 010-2001-AI/TC, fundamento 04.

[29]   Artículo III del Título Preliminar del Código Civil.

[30]   STC. Expediente Nº 0017-2005-PI/TC, fundamento 6.

JULIO CÉSAR CASTIGLIONI GHIGLINO

Lima, 08 de enero de 2010