I.
REQUISITOS ESTABLECIDOS PARA PRESENTAR LA
SOLICITUD DE VACANCIA DEL CARGO DE ALCALDE O REGIDOR[1]
Ø Solicitud de cualquier
vecino pidiendo la vacancia del cargo de un Miembro del Concejo ante el Concejo
Municipal:
El Jurado
Nacional de Elecciones (JNE) ha establecido que para solicitar el pedido de
vacancia, quien lo haga debe ostentar la condición de vecino, y esto se
demuestra con el Documento Nacional de Identidad (DNI), es decir, estar
inscrito en el padrón electoral de la jurisdicción en la localidad que se
formula el pedido, quien no reúne este requisito no ostenta la condición de
vecino, por lo cual, no tiene legítimo interés para obrar y su solicitud es
desestimada no pronunciándose por el fondo del petitorio.
Ø Solicitud de cualquier
vecino solicitando la vacancia del cargo de un Miembro del Concejo ante el
Jurado Nacional de Elecciones:
El pedido de
vacancia también se puede presentar ante el Jurado Nacional de Elecciones en un
trámite denominado traslado de pedido de vacancia, una vez recepcionado por la
Secretaría General, ésta procede a correr traslado de la solicitud a la
municipalidad para que se pronuncie el Concejo Municipal, debiendo dar cuenta
al Jurado Nacional de Elecciones de su tramitación. A nuestro juicio es
preferible presentar las solicitudes ante el máximo organismo electoral, toda
vez que a través de él se puede ejercer mejor control sobre la tramitación de
los expedientes interponiendo la queja por defecto de tramitación evitando las
argucias de los Concejos Municipales que motivados por algún interés o un
equivocado espíritu de cuerpo dilatan la tramitación de los expedientes.
Ø El pedido debe estar
fundamentado y debidamente sustentado con la prueba que corresponda según la
causal:
Quien alega
un hecho tiene que probarlo, en consecuencia, es obligación del solicitante
presentar la documentación necesaria que demuestre la causal de vacancia
invocada, esta documentación debe producir certeza y convicción, para que los
miembros del Concejo Municipal en primera instancia y en segunda instancia el
Jurado Nacional de Elecciones puedan pronunciarse sobre la procedencia o
improcedencia del Pedido. En la práctica se pueden presentar medios probatorios
hasta la etapa de interposición de Recurso de Apelación, pero lo que no se
puede hacer es incorporar nuevas causales de vacancia, una vez presentado el
pedido y cumplido con el traslado correspondiente al afectado. Tampoco puede
pedir dos veces la vacancia de un Miembro del Concejo con los mismos argumentos
y pruebas toda vez que atenta contra el principio constitucional de NE BIS IN IDEM, nadie puede ser juzgado
dos veces por los mismos hechos, lo cual incluso conlleva a comisión del delito
de Fraude Procesal en procedimiento administrativo.
Ø El Concejo Municipal se
pronuncia en Sesión Extraordinaria en un plazo no mayor de 30 días hábiles de
presentada la solicitud:
En este
sentido existen algunos conflictos, veamos, si la solicitud de vacancia se
presenta ante el Concejo Municipal, el plazo se empieza a computar desde el día
que ha ingresado a través de la mesa de partes; sin embargo, nos encontramos
con el problema que algunos Alcaldes en complicidad con los Secretarios
Generales no dan cuenta de este pedido en la siguiente sesión ordinaria en la
estación de Despachos, con lo cual se dilata el procedimiento. Cuando la
solicitud se presenta ante el Jurado Nacional de Elecciones y éste corre
traslado a la municipalidad correspondiente para que el Concejo Municipal se
pueda pronunciar conforme a sus atribuciones, con lo cual se presentan dos
situaciones, al ingresar el expediente por la mesa de partes, también existe la
mala costumbre de no informar en la siguiente sesión de concejo municipal
ordinaria, retrazando con ello el plazo, lo peor de todo es que a veces se
informa después de haber transcurrido dos a tres semanas, con lo cual el plazo se
convierte en uno muy corto, para que el afectado ejerza su derecho de defensa.
El Jurado
Nacional de Elecciones ha señalado que el plazo se computa desde la fecha que
ingresó la solicitud a la mesa de partes previa verificación de los cargos
correspondientes, lo cual es peligroso por lo señalado anteriormente que no se
da cuenta del ingreso del pedido.
En caso que
el Alcalde no convoque a la Sesión de Concejo Extraordinaria para tratar el
pedido de vacancia, lo puede solicitar la tercera parte del número legal de los
miembros del Concejo, señalando el punto de agenda materia de la convocatoria
para que éste esté claramente determinado, se considera número legal al Alcalde
y los Regidores, conforme a la Ley Electoral correspondiente. En caso de no ser
convocada por el Alcalde dentro de los cinco días hábiles siguientes a la
petición, puede hacerlo el primer regidor o cualquier otro regidor, previa
notificación escrita al Alcalde, entre la convocatoria y la sesión mediará
cuando menos un plazo de cinco días hábiles, si no se cumple con este plazo se
trasgrede el debido procedimiento y el derecho de defensa, convocada así la
sesión si asiste el alcalde, le corresponde presidirla conforme a sus
atribuciones establecidas en la Ley Orgánica de Municipalidades, en caso
contrario, la preside teniente alcalde o el convocante. Debiendo tratarse el
punto de agenda materia de convocatoria y más no otro.
Cuando el Jurado Nacional de Elecciones
comprueba que el plazo para tratar la vacancia ha excedido de los 30 días
hábiles y éste se sigue dilatando autoriza a su Procurador para que formule la
denuncia penal correspondiente contra los Miembros del Concejo, sin perjuicio
de ello se han dado casos en que el solicitante se acoge al silencio administrativo negativo y presenta su
apelación, como los actuados no son elevados al Pleno del Jurado presentan su
queja por defecto de tramitación y el máximo organismo electoral admite la
queja y da trámite a la apelación solicitando se remita el expediente para su
tramitación correspondiente.
Ø La solicitud de vacancia
debe notificarse al afectado para que ejerza su derecho de defensa:
Cuando se da
cuenta en el Concejo Municipal que ha ingresado la solicitud de vacancia, sea
en forma directa o a través de la remisión por parte del Jurado Nacional de
Elecciones, debe correrse traslado al afectado, para que ejerza su derecho de
defensa, debiendo otorgársele las copias correspondientes de todo el
expediente; si la persona se encuentra presente, conforme a la Ley del
Procedimiento Administrativo General se le tiene por notificado, salvo que esté
ausente, en consecuencia se deberá proceder a su notificación en forma personal,
conforme lo establece la propia ley antes citada y el Código Procesal Civil.
La ley no ha
previsto qué tiempo tiene el Miembro del Concejo para absolver el traslado, por
lo cual, incluso sus descargos los puede presentar en forma oral o escrita en
la misma Sesión de Concejo, con la citación a la convocatoria para la Sesión de
Concejo se debe escoltar el pedido de vacancia y todos los recaudos para que
los miembros del Concejo Municipal estén suficientemente informados del tema a
tratar sobre la causal que se invoca y los documentos que sustentan el pedido.
A.
SESIÓN DE CONCEJO EXTRAORDINARIA:
1.
CITACIÓN
a.
La convocatoria a la Sesión de Concejo Municipal
debe realizarse con cinco días de anticipación, la ley no ha previsto que se
convoque al peticionante; sin embargo, para garantizar el debido procedimiento,
es necesario que se le cite.
b.
La notificación al Peticionante de la Vacancia
debe decir que puede asistir a la Sesión de Concejo Municipal en forma personal
o acompañado de su abogado, para que sustente el Pedido de Vacancia ante el
Concejo Municipal en forma oral, toda vez que su solicitud la deberían tener
todos los miembros del Concejo.
2.
REALIZACIÓN DE LA SESIÓN EXTRAORDINARIA DE CONCEJO MUNICIPAL PARA
TRATAR EL TEMA DE LA VACANCIA[2]
a.
Apertura de la Sesión por parte del Alcalde.
b.
Verificación del Quórum correspondiente por
parte del Secretario General, dando lectura a los nombres de los miembros del
Concejo Municipal.
c.
Lectura del Pedido de Vacancia por parte del
Secretario General.
d.
Lectura del Descargo del Pedido de Vacancia del
Alcalde por parte del Secretario General.
e.
Se llama al Peticionante hasta en 3
oportunidades para que pueda sustentar su Pedido de Vacancia en forma personal
o a través de su abogado, no se le debe dar término para exponer porque esto atenta
contra el derecho de defensa.
f.
Si no se encuentra presente el Peticionante o su
abogado, el Alcalde debe preguntar al Secretario General si ha cumplido con la
notificación correspondiente al Peticionante.
g.
Se llama al afectado o a su abogado para que
haga el descargo correspondiente sobre el Pedido de Vacancia formulado.
h.
El Alcalde señala: Habiéndose escuchado el
Pedido y Descargo en forma escrita y en forma oral, se abre el debate para que
los señores Regidores puedan intervenir.
i.
En la intervención de los Regidores sí se aplica
el Reglamento Interno de Concejo en los tiempos y las veces que debe intervenir
un miembro del Concejo Municipal.
j.
Después del debate viene la votación que es
nominal, para que conste en Acta cuántos Regidores votaron a favor, cuántos
votaron en contra y cuántos se abstuvieron, el Jurado Nacional de Elecciones ha
señalado que esta prohibido inhibirse de acuerdo a la Ley 27444 – Ley del
Procedimiento Administrativo General, discrepamos de esta posición toda vez que
el artículo 11º de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, ha plasmado
al abstención, siendo esta norma a aplicarse por ser el dispositivo especial,
la ley especial prima sobre la ley general
La votación es de la siguiente manera:
Ø Los que esté a favor de la Vacancia.
Ø Los que estén en contra de la Vacancia.
Ø Los que se abstienen.
k.
Conforme al artículo 23º de la Ley 27972, Ley
Orgánica de Municipalidades, para que exista acuerdo de Vacancia deben votar
los 2/3 del número legal de miembros de Concejo, cuando se habla de número
legal se refiere a al total Regidores incluyendo al Alcalde, salvo los
suspendidos o con licencia conforme al artículo 18º de la ley.
l.
Si la votación no ha alcanzado los 2/3 del
número legal, el Alcalde señala: El Pedido de Vacancia ha sido rechazado,
levantándose la Sesión.
3.
RECURSOS ADMINISTRATIVOS
El acuerdo de
concejo que declara o rechaza la vacancia es susceptible de recurso de
reconsideración, a solicitud de parte, dentro del plazo de 15 (quince) días
hábiles perentorios ante el respectivo concejo municipal.
El acuerdo que
resuelve el recurso de reconsideración es susceptible de apelación. El recurso
de apelación se interpone, a solicitud de parte, ante el concejo municipal que
resolvió el recurso de reconsideración dentro de los 15 (quince) días hábiles
siguientes, el cual elevará los actuados en el término de 3 (tres) días hábiles
al Jurado Nacional de Elecciones, que resolverá en un plazo máximo de 30
(treinta) días hábiles, bajo responsabilidad.
El Jurado
Nacional de Elecciones señalará fecha de vista para que los abogados de las
partes puedan informar las razones que sustentan su pedido de vacancia o su
rechazo, después de ello los autos estarán expeditos para ser resueltos u cuya
resolución es definitiva y no revisable en otra vía.
II. PRINCIPIO DE PLURALIDAD DE INSTANCIAS.
Debemos recordar que el Jurado Nacional de Elecciones
actúa en los casos de vacancia como de suspensión
como segunda instancia; sin embargo, existe una discrepancia en el
procedimiento de vacancia cuando se establece que la vacancia del cargo de
alcalde o regidor es declarada por el correspondiente concejo municipal en
sesión extraordinaria con el voto aprobatorio de dos tercios del número legal
de sus miembros. En algunos casos ha señalado que el acuerdo que aprueba el
pedido de vacancia no cumple con el requisito de los dos tercios, en
consecuencia, no hay acuerdo y se limitan a confirmar el acuerdo adoptado por
concejo municipal, sin embargo, esta interpretación se podría entender con la
anterior Ley Orgánica de Municipalidades, cuando las vacancias iban en grado de
revisión y más no de apelación.
El máximo organismo electoral está facultado a ver los
expedientes, no sólo en la forma si no en el fondo porque suben en grado de
apelación, en caso contrario, qué sentido tendría que contra el acuerdo se
interponga el recurso de apelación, si él se va a limitar en señalar que no hay
acuerdo y en consecuencia, no hay vacancia dejando …… de administrar justicia
en materia electoral por una mala redacción que el concejo es el que declara la
vacancia.
Como sabemos el Recurso de Apelación es un recurso de
alzada y procede cuando se sustente en diferente interpretación de las pruebas
producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, por lo cual al
amparo de lo establecido en la Constitución Política del Perú, que plasma el
principio de la pluralidad de instancias, que es un principio constitucional y
no constitucionalizado y de lo establecido en el artículo 5º incisos a) y u) de
la Ley Nº 26486 – Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, con lo cual éste
actúa con todas las prerrogativas de segunda y última instancia estando
facultado para ver la forma y el fondo.
III. CAUSALES DE LA VACANCIA DEL CARGO DE ALCALDE O REGIDOR[3]
Ø Los regidores no pueden
ejercer funciones ni cargos ejecutivos ni administrativos sea de carrera o de
confianza ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro en la
misma municipalidad o empresas municipales de nivel municipal de su jurisdicción,
esta prohibición es causal de vacancia:
No se ha
establecido con claridad qué es el ejercicio de funciones ejecutivas o
administrativas. El Jurado Nacional de Elecciones, ha señalado que se puede
incurrir en esta causal cuando el regidor emite un acto administrativo como
resoluciones, o de administración como memorándos, firma de documentos de
trámite interno, cheques, entre otros; sin embargo, discrepamos de esta
posición toda vez que cumplir funciones administrativas sólo se puede dar si se
cumple con los requisitos de la validez del acto administrativo o acto de
administración, es decir, se emitido en la facultad en razón de la materia,
territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad nominada al
momento del acto y que cumpla con los requisitos indispensables para su
ejecución, esto significa estar investido del “jus imperium”, que es la facultad de decisión a través de la
designación o el nombramiento y apara cumplir funciones ejecutivas en igual
sentido sólo se puede ejecutar ello con la designación en caso contrario lo que
se comete es el delito de usurpación de funciones.
Situación distinta es cuando ocupan cargos
de miembros del Directorio (a excepción de representantes ante la Junta General
de Accionistas de las Empresas Municipales y por acuerdo de concejo) o gerentes
en la misma municipalidad o empresas
municipales, sin embargo esto incompatibilidad no solo se puede dar en este
nivel sino también en los servidores tal como sucedió con el Regidor de la Municipalidad
provincial de Nauta que solicitó se le suspenda la licencia permanente de la
cual gozaba y pidió volver a su puesto de trabajador de la misma municipalidad,
con lo cual se puso en causal de vacancia.
Ø Muerte:
Esta causal
no fue consignada en la anterior Ley
Orgánica de Municipalidades pero no requiere mayor análisis, el Jurado Nacional
de Elecciones dentro de sus atribuciones establecidas en su Ley Orgánica, en la
mayoría de los casos ha declarado la vacancia de oficio sin el pronunciamiento
previo del concejo, al amparo de lo establecido en el inciso a) y u) del
artículo 5º, toda vez que estamos frente a una vacancia que no requiere
discusión por parte del concejo municipal, y solamente la demostración que la
persona ha fallecido con la respectiva partida de defunción.
Ø Asunción de otro cargo proveniente
de mandato popular:
Esta causal que no tiene
mucho sustento, por la modificación Constitución Política del Perú se
estableció que para postular a Presidente de la República, Vicepresidente, miembro del
Parlamento Nacional o Presidente del Gobierno Regional; los Alcaldes deben
renunciar al cargo seis meses antes de la elección respectiva y los únicos
supuestos que se darían son si un regidor provincial o distrital o un consejero
regional que quieran postular a estos cargos.
Ø Enfermedad o impedimento
físico permanente que impida el desempeño normal de sus funciones:
Esta causal es
un tanto complicada, mayormente los casos que se han dado es cuando la propia
autoridad edil solicita su vacancia. Debemos tener en claro en esta causal que
la enfermedad impida el desempeño normal de sus funciones.
Ø Ausencia de la
respectiva jurisdicción municipal por más de treinta días consecutivos, sin autorización
del concejo municipal:
La redacción
es sumamente clara, la ausencia se tiene que producir por más de treinta días
sin la autorización del respectivo concejo municipal, aquí no caben acumular
los períodos de ausencia, los días tienen que ser consecutivos.
Ø Cambio de domicilio
fuera de la respectiva jurisdicción municipal. Para este efecto no se considera
cambio de domicilio el señalamiento de más de un domicilio, siempre que uno de
ellos se mantenga dentro de la circunscripción territorial.
Suele confundirse con los requisitos establecidos en la Ley de
Elecciones Municipales de contar con dos años de residencia dentro de la
jurisdicción. El máximo organismo electoral ha señalado que las dos únicas
maneras de probar el cambio de domicilio fuera de la jurisdicción es cuando la
persona ya no vive en dicho lugar y por cuestiones de trabajo o familiares
radica en otro lugar, o en su defecto cuando realiza el cambio de domicilio en
su DNI, el cual constituye prueba plena al ser un documento público.
Ø Condena consentida o
ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de la libertad:
El Juez sentenciador
es el de primera instancia y sube en grado de apelación a la corte superior, la
misma que de confirmar la sentencia la persona está condenada y prosperaría su
vacancia, el recurso de nulidad que suele interponerse no prospera en los
delitos sumarios interponiéndose el recurso de queja por denegatoria de recurso
de nulidad con lo cual sube un incidente a la Corte Suprema. Lamentablemente la
Corte Suprema en muchos casos ha dado trámite a las quejas por denegatoria del
recurso de nulidad y ha creado un grave problema, lo grave es que al existir un
incidente pendiente ante el órgano jurisdiccional y lo que procede la suspensión
del cargo y más no la vacancia hasta que la Corte Suprema se pronuncie.
Si se trata
de un juicio de carácter ordinario, sentencia la Corte Superior en primera
instancia y se interpone el recurso extraordinario de nulidad el expediente
sube a la Corte Suprema y si ésta resuelve no haber nulidad, se ejecuta la
condena y prospera la vacancia, así se interponga la demanda de revisión
judicial.
Ø Inconcurrencia
injustificada a tres (3) sesiones ordinarias consecutivas o seis (6) no consecutivas
durante tres (3) meses:
Es sumamente
clara, debe incorporarse la ausencia injustificada a tres sesiones
extraordinarias consecutivas, toda vez que no se puede vacar al Alcalde por
inasistencias a sesiones extraordinarias, ya que sólo los regidores pueden
pedir la convocatoria a sesiones extraordinarias y más no a sesiones
ordinarias, lo cual es privilegio del Alcalde. Debemos entender que las ausencias
son injustificadas si se justifican loas ocurrencias no procede la vacanciay
esto se puede hacer en la siguiente
Sesión de Concejo Municipal.
Ø Nepotismo, conforme a
ley de la materia:
Por incurrir
en la causal establecida en el artículo 63 de la presente Ley. El alcalde, los
regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no pueden
contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir
directamente o por interpósita persona sus bienes. Se exceptúa de la presente
disposición el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la
ley de la materia. Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo
dispuesto en este artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades
administrativas, civiles y penales a que hubiese lugar, inclusive la vacancia
en el cargo municipal y la destitución en la función pública. Esta causal es una
de las más invocadas en los pedidos de vacancia y donde existen criterios
contradictorios, en una primera etapa que se limitaba a hacer la interpretación
literal de los supuestos establecidos; posteriormente, la palicación del Código
Civil sobre los bienes muebles e inmuebles, y que conlleva a la disposición de
dinero de la municipalidad, procediéndose a la vacancia; en una tercera etapa,
la jurisprudencia de Papayal y Buldibuyo, donde se aplica el criterio de
razonabilidad, señalando lo que se ha buscado es que los bienes de dominio
municipal no deben salir de la esfera o del dominio del gobierno local, no sólo
en adquirir bienes se encuadra la causal si no en la disposición de los mismos
en provecho propio y de terceros, como el caso de los caudales que es
considerado un bien de propiedad municipal, se han dado casos en que los alcaldes
contratan con sus propias empresas, con empresas de terceros donde existe
acuerdos previos o un evidente interés de utilizar en forma indebida el dinero
que le pertenece a toda la colectividad; y un cuarto criterio, donde se regresa
a la tesis inicial de interpretación restrictiva y literal, la mala redacción
por parte del legislador ordinario ha generado esto, lo que no significa que el
JNE no pueda fijar los criterios establecidos en la tercera etapa como de las
jurisprudencias vinculantes antes mencionadas, no se puede renunciar a
administrar justicia en materia electoral, caso contrario, sería amparar la
impunidad de quienes buscan su provecho personal y más no la correcta
administración de sus recursos.
Ø Por sobrevenir algunos
de los impedimentos establecidos en la Ley de Elecciones Municipales, después
de la elección. Estos son: El Presidente, Vicepresidentes o los Congresistas de la República. Los
funcionarios públicos suspendidos o inhabilitados conforme a la Constitución
Política del Estado, durante el plazo respectivo. Los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional del Perú, en actividad. Los trabajadores y
funcionarios de los Poderes Públicos, así como de los organismos y empresas del
Estado y de las Municipalidades. Los Ministros y Viceministros de Estado, el
Contralor de la República, el Defensor del Pueblo, los Prefectos, Subprefectos,
Gobernadores y Tenientes Gobernadores. Los miembros del Poder Judicial,
Ministerio Público, Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la
Magistratura y de los organismos electorales. Los Presidentes Regionales y
Consejeros, y los Directores Regionales sectoriales. Los Jefes de los
Organismos Públicos Descentralizados y los Directores de las empresas del
Estado. Los miembros de Comisiones Ad Hoc o especiales de alto nivel nombrados
por el Poder Ejecutivo. Los alcaldes y regidores que postulen a la reelección
no requieren solicitar licencia.
Este artículo
es sumamente claro y se dan cuando se producen casos como la designación de una
regidora como gobernadora o el nombramiento del alcalde como miembro del
Directorio de una empresa pública.
Como sabemos
se encuentran establecidos en el artículo 73º de la Constitución Política del
Perú, en los artículos 55º y 56º de la Ley Orgánica de Municipalidades, y 886º
del Código Civil, donde se establecen cuáles son los bienes muebles e inmuebles
y los caudales, es decir, el dinero entre otros, con lo cual se han emitido
resoluciones contradictorias por parte del Jurado Nacional de Elecciones con el
argumento que dichas resoluciones donde se vacan a las autoridades que hacían
mal uso de los bienes públicos fueron emitidas en función a los hechos
suscitados, con lo cual se evidencias que se viene resolviendo en función las
personas y más no en función a las cosas, como veremos a continuación:
La Resolución
Nº 080-2004-JNE, que rechaza el pedido de vacancia contra el cargo de alcalde
por haber contratado la difusión publicitaria en la empresa de televisión de
propiedad del alcalde; la Resolución Nº 110-2004-JNE, que declara infundado el
pedido de vacancia del cargo de alcalde por haber contratado servicios de
publicidad a la empresa de propiedad de su padre; primer criterio. La
Resolución Nº 284-2004-JNE, que declara la vacancia del cargo de alcalde por
haber contratado por interpósita persona a través de la sociedad de arquitectas
asociadas perteneciente a su ex cuñada; segundo criterio. El año 2005 se emitió
la Resolución Nº 072-2005-JNE, que rechaza el pedido de vacancia del cargo de
alcalde por haber contratado con la empresa de propiedad de su cuñada; la Resolución
Nº 106-2005-JNE, que rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde por
haber contratado el volquete de propiedad de su padre; regresan al primer
criterio. La Resolución Nº 112-2005-JNE, que declara la vacancia del alcalde
por haber recibido S/.5,400.00 y S/.500.00 bajo la modalidad de préstamo; en el
año 2006 se emite la Resolución Nº 092-2006-JNE, que declara la vacancia del
cargo de alcalde por haber cobrado adelantos de pago de remuneraciones por un
monto de S/.1,000.00; la Resolución Nº 204-2006-JNE, que declara la vacancia
del cargo edilicio por haber cobrado S/.1,000.00 en la modalidad de préstamo;
la Resolución Nº 755-2006-JNE, que declara la vacancia del cargo de alcalde al
haber adquirido un terreno de propiedad de su madre por S/.15,000.00, aplicando
el principio de racionalidad la tutela de los bienes públicos y la indebida
disposición de los mismos, siendo establecido como criterio jurisprudencial
vinculante para futuros casos; en esa misma línea se emiten las Resoluciones Nº
1221-2006-JNE, que declara la vacancia del cargo de alcalde por haber celebrado
contrato de compra venta de un inmueble rústico a nombre de la municipalidad,
de propiedad de la esposa de un regidor de la misma municipalidad; tercer
criterio. La Resolución Nº 1266-2006-JNE, que rechaza el pedido de vacancia del
cargo de alcalde por el incremento del monto de remuneraciones como cobro de
bonificaciones por escolaridad, aguinaldo de fiestas patrias y por navidad de
los años 2004 y 2005, regresan al regresan al primer criterio; la Resolución Nº
4300-2006-JNE, que declara la vacancia del cargo edilicio por haber cobrado
S/.500.00 como adelanto por días no laborados; la Resolución Nº 4753-2006-JNE,
que declara la vacancia del cargo edilicio por haber favorecido y beneficiado
económicamente al suscribir un acta de negociación y propuesta económica de
contratación entre la ONG donde tenía interés y la municipalidad provincial,
pagándose la suma de S/.31,737.60 y S/.4,760.00; la Resolución Nº
4845-2006-JNE, que declara la vacancia del cargo edilicio por la contratación
de servicios de publicidad con la propia empresa de la cual es accionista,
regresan al segundo criterio; se emite la Resolución Nº 229-2007-JNE, que
rechaza el pedido de vacancia del cargo edilicio por haber contratado con la
empresa de servicios automotores y la empresa prestadora de servicios de
saneamiento rural de propiedad del alcalde, donde se establece que se apartan
de la Resolución Nº 755-2006-JNE. En el presente año, se han emitido las
Resoluciones Nº 052-2008-JNE, que
rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde al haber suscrito un
contrato con la empresa con la que tiene relaciones comerciales; la Resolución
Nº 106-2008-JNE, que rechaza el pedido de vacancia del cargo edilicio por
haberle vendido artefactos eléctricos a la municipalidad; la Resolución Nº
068-2008-JNE, que rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde por haber
contratado los servicios de una fotocopiadora de su propiedad; la Resolución Nº
123-2008-JNE, donde se rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde por
haber contratado una empresa de responsabilidad limitada de propiedad de su
primo hermano, la Resolución Nº 322-2008-JNE, que rechaza el pedido de
vacancia, donde el alcalde contrata con la empresa que le prestó cemento, se
colude en la compra de una camioneta con el proveedor burlando los
procedimientos, alquila inmuebles sin ningún tipo de proceso, contrata con
proveedores que no están inscritos en el Registro Nacional de Proveedores
-CONSUCODE, realiza donaciones sin acuerdo de concejo, es decir, aplican un
cuarto criterio creando alarma social a nivel nacional y una gran confusión
sobre la aplicación de sus criterios, protegiéndose en esta oportunidad en la
literalidad de la norma cuando en otros casos hicieron la interpretación que la
Constitución les faculta, lo que evidencia que resuelven sin ningún tipo de
criterio.
El presente análisis nos demuestra que el
Jurado Nacional de Elecciones tiene resoluciones contradictorias en la
aplicación del artículo 63º de la Ley Orgánica de Municipalidades, lo que lleva
a confusión, no sólo a los administrados sino a quienes ejercemos la profesión
ante este organismo electoral. En los últimos meses se ha limitado a aplicar
literalmente el texto que es el método más antiguo de aplicación del
administrador de justicia de ver en qué está encerrada la norma; por lo tanto,
la letra es lo que inmediatamente determina su sentido, pero olvidan que puede
ocultar otros sentidos que han desentrañarse con base a lo que la letra exhibe,
conforme lo advierte Vermengo. Debemos recordar que los bienes públicos gozan
de protección constitucional y lo que ha buscado el legislador constituyente,
al igual que el legislador ordinario es protegerlos, no sólo dentro de la
esfera del dominio municipal si no su uso indebido, sacándolos de la esfera de
su administración.
Creíamos que correspondía al máximo
organismo electoral establecer una línea jurisprudencial donde se sancionen las
conductas de quienes abusan del poder y que en forma arbitraria hacen uso de
los bienes públicos, contratando con empresas con la cual se encuentran
vinculados a través de testaferros, con empresas de familiares, burlan los
procesos de selección en las bases para favorecer a sus allegados, adoptan
compromisos previos antes de los procesos, interés en los contratos, entre
otros, donde evidentemente está de por medio el famoso 10%, 15% y hasta 20% de
corrupción, actuar de otra manera sería ser cómplices de la corrupción reinante
en muchos gobiernos locales, sin embargo, nos equivocamos y el único que puede
corregir esta conducta inapropiada de los miembros del Jurado Nacional de
Elecciones es el Parlamento de la República a través de la modificación de la
ley cuyo proyecto de ley, estamos presentando ante la Comisión de Descentralización,
Regionalización, Gobiernos Locales y Modernización de la Gestión del Estado que
preside la Congresista Rosa Florian Cedrón.
IV. PROCEDIMIENTO A SEGUIR EN LOS CASOS DE SUSPENSIÓN
Ø SOLICITUD DE CUALQUIER
VECINO O MIEMBRO DEL CONCEJO SOLICITANDO LA SUSPENSIÓN DEL CARGO DE UN MIEMBRO
DEL CONCEJO, ANTE EL CONCEJO MUNICIPAL:
Siguiendo la
línea jurisprudencial establecida por el Jurado Nacional de Elecciones, el cual
resuelve con criterio de conciencia con arreglo a ley y aplica los principios
generales del derecho para solicitar la suspensión de un miembro del concejo
municipal, también se debe ostentar la condición de vecino y esto se demuestra
con el Documento Nacional de Identidad, es decir, estar inscrito en el padrón
electoral de la jurisdicción de la localidad en que se formula el pedido, quien
no reúna este requisito no ostenta la condición de vecino, por lo cual no tiene
legítimo interés y su solicitud debe ser desestimada, no pronunciándose sobre
el fondo del pedido
Ø LA SOLICITUD DEBE ESTAR
FUNDAMENTADA CON LA PRUEBA QUE CORRESPONDA SEGÚN LA CAUSAL.
Es obligación
del solicitante presentar la documentación necesaria que demuestre la causal de
suspensión invocada, quien alega un hecho tiene que probarlo, dicha
documentación debe producir certeza y convicción para que los miembros del
concejo municipal en primera instancia y en segunda instancia el Jurado
Nacional de Elecciones puedan pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia
del pedido.
Ø PRONUNCIAMIENTO DEL
CONCEJO MUNICIPAL.
La ley no ha
previsto en qué plazo debe pronunciarse el concejo municipal para tratar el
pedido de suspensión; sin embargo, en aplicación estricta de la Ley de
Procedimiento Administrativo y analógicamente del plazo señalado para las
vacancias, éste no debe exceder de 30 días, plazo que se computará a partir de
la presentación ante el concejo municipal; en el caso de las suspensiones la
ley no ha previsto que estas solicitudes puedan presentarse ante el Jurado
Nacional de Elecciones, por lo cual, éstas deben ingresar por la mesa de partes
del gobierno local; tampoco, se ha establecido si la suspensión se debe
producir en una sesión ordinaria o extraordinaria, a nuestro juicio debe ser en
una sesión extraordinaria, por lo que debe estar debidamente agendado el punto
a tratarse para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa a quien se
pretende suspender. Han existido casos en que el Jurado Nacional de Elecciones
ha anulado los acuerdos de concejo donde se suspendía a uno de sus miembros
cuando se le recortaba el derecho de defensa.
En caso que
el Alcalde no convoque a la Sesión de Concejo Extraordinaria para tratar el
pedido de vacancia, se procede a lo señalado en el artículo 13º de la Ley
27972, Ley Orgánica de Municipalidades que hemos señalado para el caso de la vacancia.
La ley no ha
previsto cuál es el número de miembros del concejo que se requiere para aprobar
el pedido de suspensión, como tal el Jurado Nacional de Elecciones ha señalado
que se trata de mayoría simple o calificada, como lo establece la Ley 27972,
Ley Orgánica de Municipalidades, que señala que para efectos de las votaciones
se considera el número legal de miembros del concejo municipal, al alcalde y
los regidores elegidos conforme a la ley electoral correspondiente, se
considera como número hábil de regidores menos el de los regidores con licencia
o suspendidos; la mayoría calificada es el 50% más uno del total de miembros
del concejo, que es distinta a la mayoría extraordinaria que se pide para los
efectos de vacancia donde se señala dos tercios, y la mayoría simple se da
previa verificación del quórum correspondiente, que es la mitad más uno de sus
miembros hábiles, con los cuales se puede dar inicio a la sesión de concejo, y
si votan el 50% más uno de este número eso se conoce como mayoría simple,
también procediendo la suspensión.
Debemos
entender que la suspensión no surte sus efectos al igual que la vacancia hasta
que el Jurado Nacional de Elecciones se pronuncie en segunda y última
instancia, con lo cual a partir de esa fecha recién empieza a operar la
suspensión.
Ø LA SOLICITUD DE
SUSPENSIÓN DEBE SER NOTIFICADA AL AFECTADO.
La solicitud
presentada debe correrse traslado al afectado para que éste ejerza su derecho a
presentar los descargos correspondientes; tampoco la ley ha previsto en qué tiempo
debe absolver ese traslado, en todo caso, este se puede hacer hasta el día que
se lleve a cabo la sesión extraordinaria.
A. SESIÓN DE CONCEJO
La ley no ha establecido si el pedido de suspensión
debe verse en una Sesión ordinara o Extraordinaria, sin embargo, creemos que
esta se debe tratar en una sesión extraordinaria para que este debidamente
agendada y se de la posibilidad al afectado para que ejerza su derecho de
defensa, pero además para que sea el único punto de agenda a tratar, toda vez
que el acuerdo que se adopte es susceptible de los recursos administrativos de
reconsideración o de apelación
B. RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Contra el acuerdo que aprueba o rechaza la suspensión
procede el recurso de reconsideración. Como se sabe este recurso es opcional y
se presenta ante el mismo concejo municipal con nueva prueba dentro de 08 días
hábiles posteriores a la notificación del acuerdo, en caso de interponerse
recurso de reconsideración, primero se tratará éste dentro del plazo de 30 días
hábiles que establece la Ley de Procedimiento Administrativo General y contra
el acuerdo que rechaza o admite la reconsideración contra el acuerdo de concejo
se interpone el recurso de apelación ante el concejo municipal en el plazo de
10 días hábiles, contados a partir de la notificación del mismo.
El recurso de apelación se interpone por una diferente
interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de
puro derecho, debiendo elevarse los actuados dentro de 05 días hábiles bajo
responsabilidad al Jurado Nacional de Elecciones, el cual resuelve en instancia
definitiva y sus fallos no son apelables ni revisables en ninguna sede.
En igual sentido que la vacancia el Jurado Nacional de
Elecciones señala fecha para vista de la causa después de este acto procesal
quedaran los autos para resolver.
V. CAUSALES DE SUSPENSIÓN DE LOS CARGOS DE ALCALDE Y REGIDOR
Estos se encuentran establecidos en el artículo 25º de
la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
Ø POR INCAPACIDAD FÍSICA O
MENTAL TEMPORAL.
Esta causal
de suspensión tiene consigo dos aspectos, uno jurídico y otro humano. En el
aspecto jurídico, creemos que la incapacidad física o mental temporal no
debería superar el período de un año, que es un tiempo prudencial para que una
persona pueda rehabilitarse y reincorporarse al concejo municipal, no se trata
que si el concejo municipal venga funcionando bien o mal, toda vez que a tenor
del artículo en comentario en los casos de suspensión conforme al artículo
veinticuatro de la Ley Orgánica de Municipalidades, si el alcalde es el que
está suspendido lo reemplaza el teniente alcalde, que es el primer regidor
hábil de su lista y si el que está suspendido es un regidor, lo reemplaza el
primer regidor accesitario de la lista que integró, por lo cual el concejo puede
funcionar y en ambos casos, con todas las atribuciones que la ley le faculta;
sin embargo, dicho encargo es provisional. En el caso del aspecto humano, se
puede cuestionar que cómo es posible que aparte del pleno del concejo municipal
a una persona que se encuentra incapacitada temporalmente, por la misma razón
debe dejar el cargo para dedicarse a su tratamiento y no estar sujeto a
presiones externas que pudieran suscitarse.
Ø POR LICENCIA AUTORIZADA
POR EL CONCEJO MUNICIPAL, POR UN PERÍODO MÁXIMO DE TREINTA (30) DÍAS NATURALES.
La licencia
autorizada por concejo municipal es un mecanismo que se da con mucha
frecuencia; sin embargo, en este caso no se pone en conocimiento del Jurado
Nacional de Elecciones, toda vez que el trámite de acreditación de los reemplazantes
sobrepasa los treinta días, convirtiendo el pedido de suspensión en tedioso y
engorroso, con lo cual se omite poner en conocimiento del máximo organismo
electoral, esta causal de suspensión es procedente; sin embargo, la misma no
debe exceder del tiempo establecido por ley, en caso que esta sucediera procede
la vacancia por ausencia de la jurisdicción por mas de 30 días, claro esta que
la ausencia de los 30 días debe ser sin autorización del Concejo.
Ø POR EL TIEMPO QUE DURE
EL MANDATO DE DETENCIÓN.
“Concluido el
mandato de detención, el alcalde o regidor reasume sus funciones en forma
automática e inmediata, sin requerir pronunciamiento alguno del concejo
municipal”. A pesar que el inciso es claro, en la práctica esto no sucede, toda
vez que en el mismo artículo se señala en el caso de suspensión, el Jurado
Nacional de Elecciones expide las credenciales a que haya lugar, es decir,
existe un reemplazante en el cargo y una vez revocado el mandato de detención
por la Corte Superior del Distrito Judicial correspondiente o variado el
mandato de detención por comparecencia por el mismo juez especializado en lo
penal, al amparo de lo establecido en el Código Procesal Penal, el alcalde o el
regidor no pueden asumir el cargo, porque quien viene reemplazándolo no se lo
permite, es más, ni siquiera lo dejan ingresar al palacio municipal, con el
argumento que tienen una credencial otorgada por el Jurado Nacional de
Elecciones, lo que obliga a acudir al máximo organismo electoral y solicitar se
deje sin efecto las credenciales otorgadas y reasumir el cargo, trámite que en
una situación normal demora unas tres semanas si no es un mes, lo que le impide
asumir el cargo, pero a su vez es una especie de carta libre para aquella
persona que lo viene reemplazando para que hagan uso indebido de los bienes del
Estado, como frecuentemente se han presentado situaciones y se vienen
presentando a nivel nacional.
Ø POR SANCIÓN IMPUESTA POR
FALTA GRAVE DE ACUERDO AL REGLAMENTO INTERNO DEL CONCEJO MUNICIPAL.
Esta es una
suspensión discutida, por cuanto la falta grave debe estar establecida en el
Reglamento Interno de Concejo, debidamente identificada en base al principio de
legalidad y de tipicidad, a fin de garantizar el debido procedimiento y el
derecho de defensa que le asiste al miembro del consejo municipal que se pide
su suspensión. Este artículo fue modificado en el año dos mil siete; sin
embargo, no se consignó el máximo plazo de la suspensión, lo que en anteriores
casos dio carta abierta para suspender a los miembros del concejo hasta por
periodos de un año en los cargos de alcalde como Chao y Moche, en la Libertad;
Pueblo Nuevo, en Lambayeque; Santo Domingo de Capillas, en Huancavelica;
Chimbote, en Ancash y, a regidores de Chongoyape, en Lambayeque; Melgar en
Puno; Santiago, en Cusco; Chaviña, en Ayacucho; Shapaja y Tarapoto en San
Martín, razón por la cual el Jurado Nacional de Elecciones emitió la resolución
034-2004-JNE, en la cual establece en su artículo tercero, que la sanción
impuesta por falta grave, de acuerdo al Reglamento de Concejo Municipal debe
ser en un plazo no mayor de treinta días de acuerdo a lo previsto en el
artículo 26º del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Pública,
concordante con el inciso “b” del artículo 155º del Decreto Supremo 05-1990-PCM.
Creemos que este límite es prudente porque
de alguna manera puso coto a los abusos que se venían cometiendo en los
gobiernos locales, en que mayorías abusivas transitorias suspendían del cargo
normalmente a los regidores por no formar parte de la comparsa del alcalde o
ser regidores de oposición. Discrepamos con el criterio establecido por el
Tribunal Constitucional en el caso de la Demanda de Inconstitucionalidad de la
Municipalidad Distrital de Ancón, en el sentido que el concejo puede establecer
el plazo que crea conveniente para la suspensión, lo que evidencia una vez más
el desconocimiento de la realidad de los gobiernos locales a nivel nacional,
por parte de los miembros del Tribunal Constitucional, y por lo cual afirmamos
que se debe cumplir la resolución emitida por el Jurado Nacional de Elecciones,
al mismo tiempo en su artículo cinco inciso uno numeral “c” señala que, debe
acompañarse a la solicitud copia certificada del Reglamento Interno de Concejo
Municipal, expedido con anterioridad al acuerdo de suspensión, aprobado por
ordenanza municipal y publicado conforme al artículo 44º de la Ley 27972, Ley
Orgánica de Municipalidades, para garantizar el principio de publicidad,
conforme a lo establecido en la Constitución Política del Perú.
Ø POR SENTENCIA JUDICIAL
CONDENATORIA EMITIDA EN SEGUNDA INSTANCIA POR DELITO DOLOSO CON PENA PRIVATIVA
DE LA LIBERTAD.
“La
suspensión es declarada hasta que no haya recurso pendiente de resolver y el
proceso se encuentre con sentencia consentida o ejecutoriada. En todo caso la
suspensión no podrá exceder el plazo de la pena mínima prevista para el delito
materia de sentencia. De ser absuelto en el proceso penal, el suspendido
reasumirá el cargo, caso contrario, el concejo municipal declarará su vacancia”.
Esta modificación se produjo al haberse declarado inconstitucional el artículo
cinco inciso ocho del Código Procesal Constitucional por parte del Tribunal
Constitucional que establecía que contra los fallos del Jurado Nacional de
Elecciones no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestionen las
Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, conforme lo establece la
Constitución Política del Perú; sin embargo, el desorden causado nuevamente por
el Tribunal Constitucional que tiene por costumbre inmiscuirse en lo que no le
corresponde, declaró fundada la demanda de amparo en el caso de Chiclayo,
generándose un conflicto que fue de conocimiento nacional, donde incluso se
incendió el palacio municipal y que recién el INC ha aprobado su restauración.
Los miembros del Tribunal Constitucional no tuvieron en cuenta los hechos
similares que se produjeron en el caso de Pueblo Libre en años anteriores y han
plasmado la inestabilidad jurídica de que quien es vacado o suspendido por el
Jurado Nacional de Elecciones pueda acudir a su sede, lo cual es un
contrasentido a la estabilidad jurídica y cuya discrepancia la hicimos pública
en su oportunidad a través de diferentes medios de prensa.
VI. RECURSO EXTRAORDINARIO
Mediante Resolución Nº 306-2005-JNE el Jurado Nacional
de Elecciones estableció en materia electoral el Recurso Extraordinario por
afectación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, el cual deberá
ser presentado debidamente fundamentado dentro del tercer día de notificada la
Resolución del Pleno, para que este pueda ser visto en otra audiencia donde las
partes harán uso de su derecho a informar oralmente.
Discrepamos de la posición adoptada en el sentido que
la interposición del mismo no suspende la ejecución de la resolución, toda vez
que los principios administrativos de ejecutoriedad con ejecutividad no pueden
confundirse y la ejecutividad cuando se trata de resoluciones de sanción solo
se pueden aplicar una resolución una vez que que ha quedado consentida y
ejecutoriada.
La tutela jurisdiccional efectiva es el acceso a la
administración electoral el cual no debe ser recortado por ninguna autoridad
que forme parte del sistema sea esta la Oficina de Procesos Electorales, el
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil los Jurados Electorales Especiales
y el propio Jurado Nacional de Elecciones el debido procedimiento.
El inciso 3) del artículo 139º de la Constitución Política
del Perú, determina que es principio de la función jurisdiccional “la Observancia del Debido Proceso”.
Esta institución generada en el derecho inglés, ha evolucionado de una garantía
procesal de la libertad o “procedural limitation”, hasta terminar siendo en la
actualidad una garantía de fondo o general limitación[4]. La
doctrina distingue dos aspectos del debido proceso: “El Debido Proceso Adjetivo
y el Debido Proceso Sustantivo[5]”.
“El principio del Debido Proceso Adjetivo”, supone que
es indispensable para que los efectos que el proceso ofrezca las debidas
garantías, se cumplan determinados requisitos procesales formales, como son el
derecho de defensa, el emplazamiento, producción de pruebas, posibilidad de
contradecir las pruebas, la publicidad en los procesos, etapas mínimas del
proceso, la pluralidad de instancia, que nadie puede ser juzgado sin juicio
previo.
“El Debido Proceso Sustantivo” exige que en cuanto a su
contenido, la resolución final sea justa, razonable. Es que, como ha sostenido
Juan Francisco Linares “ la garantía del Debido Proceso Sustantivo con respecto
a la ley formal y formal–material es la que consiste en la exigencia
constitucional de que las leyes deben ser razonables, es decir, que deben
contener una equivalencia entre el hecho antecedente de la norma jurídica
creada y el hecho consecuente de la prestación o sanción teniendo en cuenta las
circunstancias sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos con él y
el medio que como prestación o sanción establece dicho acto.”[6]
Cabe advertir que para Juan Monroy Gálvez el Debido
Proceso “es el derecho que todo justiciable tiene de iniciar o participar en un
proceso teniendo, en todo su transcurso, el derecho de ser oído, de alegar, de
probar, de impugnar sin restricción alguna”[7],
enunciado que parece comprender únicamente al Debido Proceso Adjetivo que es la única manifestación que consagra la Constitución actual
vigente, al utilizar los términos “la observancia del debido proceso” y por la dicción con la que nuestro legislador ordinario formula en el
artículo 1º del nuevo Código Procesal Civil. [8]
El debido proceso, es una garantía recogida por nuestra
Constitución Política del Perú, como una de las garantías de la administración
de justicia. Si la noción del Estado de Derecho exige que todo proceso debe
estar enmarcado en el debido proceso, el derecho de defensa y la tutela
jurisdiccional; lamentablemente, el Jurado Nacional de Elecciones viene
interpretando el debido proceso como el cumplimiento de los plazos, cosa
totalmente distinta porque el debido proceso tiene diferentes variables como:
la debida actuación de pruebas, la valoración de las mismas, el estudio
profundo del expediente y todos los principios garantistas que fortalecen un
procedimiento de esta naturaleza.
En nuestro sistema jurídico, el concepto de debido
proceso comprende a todas las garantías que estén en concordancia con el fin de
dotar a una causa de los mecanismos que protejan a la persona sometida a ella.
Comprende incluso a derechos que no se encuentran expresamente señalados en el
derecho positivo, pero que en virtud de esta garantía se pueden invocar por
responder a sus fines.
El debido
proceso comprende numerosas instituciones relacionadas tanto con las partes
como con la jurisdicción que han de preservar la certeza en el proceso. A
través del debido proceso se requieren de todas las garantías, derechos
fundamentales y libertades públicas de las que es titular la persona en el
Estado Social y Democrático de Derecho.
Debemos
precisar que el debido proceso significa que ninguna persona puede ser privado
de un derecho sin que se cumpla un procedimiento fijado por la Ley; este procedimiento no puede ser cualquiera,
sino que tiene que ser el debido. Para que sea debido, se tiene que dar
suficiente oportunidad a la persona para participar con utilidad en el
proceso. Esta oportunidad requiere tener noticia fehaciente del proceso y de
cada uno de los actos y etapas, y poder ofrecer, producir pruebas, derecho a
ser oído, a ser asesorado por un Abogado, el derecho de defensa y las garantías
suficientes para ejercerlas dentro del procedimiento respetando al administrado
y no imponiendo el capricho del administrador.
La esencia del debido proceso, consiste en la
oportunidad suficiente de participar o formar parte del proceso como sujeto
procesal. De allí el debido proceso nos deja la idea de un proceso regular,
razonable, claro y justo, lo que lamentablemente NO ha sucedido en autos.
El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia
ha señalado: “Todo órgano que posea naturaleza jurisdiccional (sea ordinario,
constitucional, electoral, administrativo) debe respetar, mínimamente, las
garantías que componen los derechos a la tutela jurisdiccional “efectiva” y al
debido proceso, entre las que destacan los derecho al libre acceso a la
jurisdicción, de defensa, a la prueba, a la motivación de las resoluciones, a
la obtención de una resolución fundada en Derecho, a la pluralidad de
instancias, al plazo razonable del proceso, entre otros derechos fundamentales”[9].
En igual sentido señala “El debido proceso implica el respeto, dentro de todo
proceso, de los derechos y garantías mínimas con que debe contar todo
justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia, a la
defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los recursos, a probar plazo
razonable, etc.”[10].
establece con mucha claridad que “El debido proceso está concebido como el
cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que
deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos,
incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones
de defender adecuadamente sus derecho ante cualquier acto del Estado que pueda
afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos
estatales, dentro de un proceso, sea este administrativo (…) o jurisdiccional,
debe respetar el debido proceso legal. Uno de los atributos del debido proceso
lo constituye el derecho de defensa, que tiene como repuesto, para su
ejercicio, la debida notificación de las decisiones que pudieran afectar una
situación jurídica”[11].
Señala que: “Una interpretación literal de esta disposición constitucional
podría llevar a afirmar que el debido proceso se circunscribe estrictamente a
los procesos de naturaleza jurisdiccional. Sin embargo, una interpretación en
ese sentido no es correcta. El derecho fundamental al debido proceso es un derecho
que ha de ser observado en todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera
que fuese su naturaleza.”[12].
Dentro de este análisis, precisa : “En lo que respecta
al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de
la Constitución, cabe señalar que dicho atributo fundamental forma parte del
"modelo constitucional del proceso", cuyas garantías mínimas deben
ser respetadas para que el proceso pueda considerarse debido. En ese sentido,
la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad de
garantizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas cuando este
participa en un proceso judicial, sino también con la propia validez de la
configuración del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda
dirimir. De esta forma, el debido proceso no solo es un derecho de connotación
procesal que se traduce, como antes se ha dicho, en el respeto de determinados
atributos, sino también una institución compleja que desborda el ámbito
meramente jurisdiccional”.[13]
“El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal
que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría
reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental,
se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión
y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran
repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso
o procedimiento, o en el caso de un tercero
con interés”.[14]
Finalmente señala: “La vulneración del derecho de
defensa quedaría fehacientemente constatada si se comprobase que la
Administración (…) ha sustentado sus conclusiones en base a pruebas
inexistentes o desconocidas, pues ello determinaría la imposibilidad de
contradecirlas y, obviamente, defenderse contra ellas; más aún si tales
pruebas, por sí mismas, resultaron sustanciales y determinantes para la
resolución de la controversia”.[15]
El Recurso Extraordinario por
afectación al debido proceso cuya tutela jurisdiccional efectiva se puede
interponer contra cualquier resolución que emite el Pleno del Jurado Nacional
de Elecciones como inscripción de partidos políticos, resultado de
revocatorias, resultados electorales, vacancia, suspensión y otros, sin embargo
si su interposición no suspende los efectos de la resolución recurrida, no
tienen ningún valor ni efecto procesal válido para que este recurso se mantenga
y en todo caso debe eliminarse, porque adema de ser inconstitucional hace que
los administrados paguen el 75% de la UIT para interponerlo siendo su resultado
incierto, toda vez que la resolución se ejecutará y con mucha facilidad el
propio organismo electoral podría invocar la teoría de los hechos cumplidos.
LIMA, 05 DE AGOSTO DE 2009.
[1]
Estos
requisitos se encuentran establecidos en el artículo 22º de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
[2]
La
sesión Extraordinaria se
encuentra establecido en el artículo
13º de la Ley 27972, Ley
Orgánica de Municipalidades
[3]
La
causal de vacancia de los regidores se encuentra establecida en el artículo 11º, 22º y 63º de la
Ley 27972, Ley Orgánica
de Municipalidades, mientras que la de los alcaldes se encuentran establecidas
en el artículo
22º y 63º
para tener en cuenta
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