DEBIDO PROCESO Y DESPIDO ARBITRARIO

El Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 00078-2013-PA/TC, señaló:

El derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 139 y numeral 3), de la Constitución, comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmersa una persona, pueda considerarse justo STC N.° 10490-2006-AA, el ámbito de irradiación de este derecho no abarca exclusivamente al ámbito judicial, sino que se proyecta también al ámbito de los procesos administrativos (Si C N.° 07569-2006-AA/TC.

El debido proceso y los derechos que lo conforman, el derecho de defensa resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurídica, máxime si ha previsto la posibilidad de imponer una sanción si se consideraba que el actor cometió alguna falta, debieron comunicarle, previamente y por escrito, los cargos imputados, acompañando el correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que mediante la expresión de los descargos pueda ejercer su legitimo derecho de defensa.

El derecho de defensa se encuentra reconocido en el artículo 139 °, numeral 14 de la Constitución Política del Perú, constituye un elemento del derecho al debido proceso. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos [STC 1231-2002-HC/TC].

El derecho de defensa (de naturaleza procesal) se constituye en fundamental y conforma el ámbito del debido proceso, siendo presupuesto para reconocer la garantía de este último. Como derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés

De acuerdo con lo establecido en el artículo 31 ° del Decreto Supremo N.° 003-97- TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el empleador no podrá despedir a un trabajador por causa relacionada con su conducta laboral, sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulen; es decir el despido se inicia con una carta de imputación de cargos para que el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa, efectuando su descarto en la forma que considere conveniente a su derecho.

Por lo cual se ha vulnerado el derecho al debido proceso de la recurrente, específicamente, su derecho de defensa.

Al haber vulnerado los derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, dispusieron su reposición de la demandante como trabajadora a plazo indeterminado en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría o nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previstas en los artículos 22. ° y 59.° del Código Procesal Constitucional.

           

Cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra la Administración Pública que tenga por finalidad la reposición de la parte demandante, ello tiene que registrarse como una posible contingencia económica que tiene que preverse en el presupuesto, con la finalidad de que la plaza que se ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimatoria.

La Administración Pública para justifica el mantenimiento de la plaza presupuestada, deberá tener presente que el artículo     7° del Código Procesal Constitucional.

Julio César Castiglioni Ghiglino

Lima, 05 de marzo del 2014

EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS

 El Tribunal Constitucional en el expediente N° 04595-2011-PA/TC, ha señalado:

El contrato administrativo de servicios se prorroga en forma automática si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios. Este hecho no genera que el contrato administrativo de servicios se convierta en un contrato de duración indeterminada, debido a que el artículo 5° del Decreto Supremo N ° 075-2008-PCM, prescribe que la "duración del contrato no puede ser mayor al período que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación".  Este hecho encuentra reconocido en el artículo 5.2 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM, Reglamento que regula el régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios, modificado por el citado Decreto Supremo N.° 065-2011-PCM.

Cuando se termina la relación laboral sin que se presente alguna de las causas de extinción del contrato administrativo de servicios, se genera el derecho a percibir la indemnización de dos meses prevista en el artículo 13 3 del Decreto Supremo N.° 075- 2008-PCM, por lo que el recurrente puede recurrir a la vía correspondiente, de considerarlo pertinente.

El hecho que un trabajador continúe laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios constituye una falta administrativa que debe ser objeto de un procedimiento disciplinario, a fin de que se determine las responsabilidades previstas en el artículo 7° del Decreto Legislativo N.° 1057, que regula el régimen especial de Contratación de Servicios, este hecho contraviene el procedimiento de contratación previsto en el artículo 3° del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM.

Sobre la reposición en el régimen del contrato administrativo de servicios, cabe recordar que en la STC 03818-2009-PA/TC, el Tribunal Constitucional señaló que: "La solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato administrativo de servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no a plazo Indeterminado Además, conforme al párrafo d) del artículo 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional.

Julio césar Castiglioni Ghiglino

Lima, 02 de marzo del 2014.

EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA VERDAD

El Tribunal Constitucional ha establecido que tanto el principio de primacía de la  realidad como la presunción de laboralidad, recogida en el artículo 4. ° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, permiten concluir que toda relación laboral o contrato de trabajo se configura al concurrir y comprobarse la existencia de tres elementos esenciales:

(i) la prestación personal de servicios por parte del trabajador;

(ii) la remuneración;

(iii) la subordinación frente al empleador.

Siendo este último el elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo frente al contrato de locación de servicios.

El análisis debería decantarse por la evaluación del elemento subordinación, éste es el elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo frente al contrato de locación de servicios; la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido que si en caso el puesto ocupado por el accionante conllevase labores permanentes de la entidad municipal, bastaría dicha circunstancia para afirmar que la relación tiene connotación laboral, como por ejemplo ocurre en el caso de los trabajadores de seguridad ciudadana, cuya actividad comporta una de carácter permanente que no puede prestarse bajo modalidad de locación de servicios.

Si el demandante tuvo una relación laboral, pese a lo cual fue despedida sin expresión de causa, vulnerándose los derechos al trabajo y al debido proceso; debe estimarse la demanda.

Existen reiterados casos en los que se estima la demanda de amparo por haberse comprobado la existencia de un despido arbitrario, el Tribunal Constitucional ha estimado pertinente señalar que cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra la Administración Pública que tenga por finalidad la reposición del demandante, ello tiene que registrarse como una posible contingencia económica que tiene que ser previsto en el presupuesto, con la finalidad de que la plaza que ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa.

Julio César Castiglioni Ghiglino

Lima, 27 de febrero del 2014.

LAS ORDENANZAS MUNCIPALES

La sentencia del Tribunal Constitucional, en el Expediente Nº 047-2004-AI/TC,  señala:

 

El artículo 194º de la Constitución dispone que las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local y tienen autonomía política. A su turno, el inciso 4º del artículo 200º de la Constitución confiere rango de ley a las ordenanzas municipales. Consecuentemente, la facultad normativa de las municipalidades que se deriva de la autonomía política también las convierte en órganos productores de normas generales en el ámbito de sus competencias.

La ley N.º 27972, Orgánica de Municipalidades, dispone en su artículo 40º que las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa.

Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley.

Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripción para su vigencia.

La fuerza o el valor de ley de estas normas se determinan por el rango de ley que la propia Constitución les otorga artículo 200°, inciso 4 de la Constitución. Se trata, por tanto, de normas que, aun cuando no provengan de una fuente formal como la parlamentaria, son equivalentes a las emitidas por ella y, como tales, se diferencian por el principio de competencia y no por el de jerarquía normativa. De este modo, la ordenanza, en tanto ley municipal, constituye un instrumento importante a través del cual las municipalidades pueden ejercer y manifestar su autonomía y actos de gobierno.

Julio César Castiglioni Ghiglino

Lima, 24 de febrero del 2014

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA

El Tribunal Constitucional sobre las medidas cautelares en el procedimiento de ejecución coactiva ha señalado:

LAS MEDIDAS CAUTELARES

La medida cautelar sirve para garantizar el buen fin de otro proceso, lo cual es aplicable a los procedimientos administrativos.

Las medidas cautelares son acciones destinadas a asegurar la ejecución mediante la afectación de uno o varios bienes del implicado ante eventuales actos que pudieran obstaculizar el accionar de la administración pública. Esta medida es trabada por el ejecutor coactivo, una vez transcurrido el plazo otorgado en la resolución de ejecución coactiva.

PRESUPUESTOS QUE DEBE CONSIDERARSE PARA DECRETAR UNA MEDIDA CAUTELAR

Una medida cautelar no puede decretarse de manera automática ante la sola petición del solicitante. Se debe tener en cuenta, por lo menos, dos requisitos mínimos: verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Estos requisitos son considerados básicos en concordancia, con lo previsto por nuestro Código Procesal Civil, como norma rectora en materia procesal civil.

VEROSIMILITUD EN EL DERECHO (FUMUS BONIS IURIS)

Este es un presupuesto básico para obtener una medida cautelar e implica que quien afirma que existe una situación jurídica pasible de ser cautelada, debe acreditar la apariencia de la pretensión reclamada, a diferencia de la sentencia favorable sobre el fondo, la cual se basa en la certeza de tal pretensión.

El peticionario tiene la carga de acreditar, sin control de su contraria, que existe un alto grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte reconocerá el derecho en el que se funda la pretensión.

 

Piero Calamandrei señala que para emanar la medida cautelar es necesario un conocimiento complejo y profundo sobre la existencia del derecho, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.

 

Desde el punto de vista opuesto, si solo se exigiera la afirmación de una situación jurídica cautelable sin que esta apareciese como probable, sin que pudiese razonablemente preverse que la resolución principal será favorable a quienes solicitan las medidas cautelares, se convertirían en armas para el litigante temerario y vehículo para el fraude.

 

 

PELIGRO EN LA DEMORA (PERÍCULUM IN MORA)

María Ángeles Jové señala que la constatación de un peligro de daño jurídico, derivado del propio retraso en la administración de justicia, es el fundamento indiscutible de la tutela cautelar. (…) Este requisito se ve configurado por dos elementos: la demora en la obtención de una sentencia definitiva, y el daño marginal que se produce a causa de este retraso.

Este presupuesto está referido al peligro de daño (peligro procesal) al derecho esgrimido en el proceso judicial (o coactivo) derivado del retardo que conlleva el reconocimiento judicial de un derecho reclamado. Dicho derecho, ante un peligro inminente o irreparable, debe ser protegido de manera inmediata, a fin de evitar que, en caso de obtenerse una sentencia favorable, esta no pueda ser cumplida.

El artículo 611° del Código Procesal Civil señala:

El Juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal (...).

                                                                                                                    

El EMBARGO PREVENTIVO

Ramiro Podetti señala entre la categoría medidas cautelares para asegurar bienes a los fines de una futura ejecución forzosa se encuentra el embargo preventivo. El embargo preventivo es la medida cautelar que, afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar la eventual ejecución futura, individualiza a aquellos y limita las facultades de disposición y de goce de este, ínterin se obtiene la pertinente sentencia de condena o se desestima la pretensión principal.

EL EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN

La forma de embargo es una figura procesal  que en nuestro país se encuentra recogida por el Código Procesal Civil, artículos 665° a 668°, Título IV: Proceso Cautelar, Capítulo II: Medidas Cautelares Específicas, Subcapítulo 1: Medidas para Futura Ejecución Forzada y establece que Cuando se solicite recabar información sobre el movimiento económico de un empresa de persona natural o jurídica, el Juez nombrará uno o más interventores informadores, señalándoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situación económica del negocio afectado y las fechas en que informará al juez.

El interventor está obligado a informar por escrito al Juez, en las fechas señaladas por este, de las comprobaciones sobre el movimiento económico de la empresa intervenida, así como de otros temas que interesen a la materia controvertida, y a darle cuenta inmediata de los hechos que considere perjudiciales al titular de la medida cautelar, o que obstaculicen el ejercicio de la intervención. En igual sentido esta forma de embargo se encuentra prevista en el artículo 118° del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por el Decreto Supremo N.° 135-99-EF.

Tratándose de medidas cautelares previas, resulta razonable la establecida en el numeral 28.1 del artículo 28º de la modificada Ley N.° 26979, Ley del procedimiento de Ejecución Coactiva, a fin de evitar la transgresión de los límites que impone la Constitución y en vista de las irregularidades que se han cometido por parte de los ejecutores coactivos de los gobiernos locales. 

Los gobiernos locales deben tener en cuenta que sus actividades deben desarrollarse dentro del marco legal que regula las actividades y funcionamiento del sector público nacional, y que, en ese sentido, sus competencias y funciones específicas deben cumplirse en armonía con las políticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo.

EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA

El procedimiento de ejecución coactiva nace como una manifestación de la autotutela de la Administración, en el sentido en que es el procedimiento que utilizan las entidades de la Administración Pública para hacer efectivo el acto administrativo que estas emiten frente a los administrados. El Tribunal Constitucional, ha señalado en la sentencia 0774-1999-AA/TC, que “(...) el procedimiento de ejecución coactiva es la facultad que tienen algunas entidades de la Administración Pública para hacer cumplir actos administrativos emitidos por la misma Administración, es decir,[que] las obligaciones exigibles deben provenir de materias propias de las funciones que cada entidad tiene, basadas en el reconocimiento que cada ley especial ha considerado para cada Administración, o sea, siempre dentro de un marco normativo (...)”.

LA LEY DE PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN COACTIVA

La Ley N.° 26979, modificado en su artículo 1 por la Ley Nº 28165, señala:

La presente ley establece el marco legal de los actos de ejecución coactiva que ejercen los órganos del gobierno central, regional y local, en virtud de las facultades otorgadas por las leyes específicas. Asimismo, constituye el marco legal que garantiza a los obligados el desarrollo de un debido procedimiento coactivo.

La Ley 26979 establece en su inciso e) del  artículo 2°, señala:

El procedimiento es un conjunto de actos administrativos destinados al cumplimiento de la obligación     materia de ejecución coactiva.

LA EJECUTIVIDAD Y LA EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La ejecutividad del acto administrativo firme está referida al atributo de eficacia, obligatoriedad, exigibilidad, así como al deber de cumplimiento que todo acto regularmente emitido conlleva a partir de su notificación; está vinculada a la validez del acto administrativo.

La ejecutoriedad del acto administrativo, en cambio, es una facultad inherente al ejercicio de la función de la Administración Pública y tiene relación directa con la eficacia de dicho acto; en tal sentido, habilita a la Administración a hacer cumplir por sí misma un acto administrativo dictado por ella, sin la intervención del órgano judicial, respetando los límites impuestos por mandato legal, así como a utilizar medios de coerción para hacer cumplir un acto administrativo y a contar con el apoyo de la fuerza pública para la ejecución de sus actos cuando el administrado no cumpla con su obligación y oponga resistencia de hecho.

La ejecutoriedad es una consecuencia del acto administrativo. La Ley Nº 27444 opta por dotarle de ejecutoriedad (coerción propia) a los mandatos de la Administración”. En ese sentido, el artículo 192º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, señalaque “Los actos administrativos tendrán carácter ejecutivo, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley”.

La Administración Pública tiene la capacidad para proteger directamente sus intereses, pudiendo incluso exigir por sí misma el cumplimiento de sus actos.  Esta facultad de autotulela de la Administración Pública de ejecutar sus propias resoluciones, sustentada en los principios de presunción de legitimidad y de ejecución de las decisiones administrativas, implica la tutela de los derechos fundamentales de los administrados que pueden verse amenazados o vulnerados por la actividad de la Administración, como son los derechos al debido procedimiento y a la tutela judicial efectiva.

Julio César Castiglioni Ghiglino

Lima, 22 de febrero del 2014

LA AUTORIDAD DE LOS GOBIERNOS LOCALES

El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 0015-2005-PI/TC, señaló que el artículo 8º de la Ley de Bases de la Descentralización N.º 27783 se ha definido a la autonomía como “(…) el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y administrar los asuntos públicos de su competencia. Se sustenta en afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nación. La autonomía se sujeta a la Constitución y a las leyes de desarrollo constitucional respectivas”.

El artículo II del Título Preliminar de la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, señala que la autonomía que la Constitución Política del Perú consagra en favor de las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico.

En el caso de la autonomía municipal debe tenerse en cuenta:

  

a)     El contenido subjetivo u organizativo de la autonomía: la existencia de las municipalidades;

b)     El contenido objetivo o sustantivo de la autonomía, esto es, la autonomía como garantía de la gestión de los asuntos que interesen a la comunidad local.

c)     El contenido institucional de la autonomía, que hace referencia a la posición de las municipalidades en el desempeño de sus funciones, es decir, la autonomía como ejercicio bajo la propia responsabilidad del ámbito de funciones públicas confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto grado de libertad e independencia que caracteriza la posición de la actuación de las municipalidades frente a injerencias de instancias superiores.

El artículo 194° de la Constitución Política, modificado por la Ley N.° 27680, que enuncia que “[L]as municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia (...)”.

Esta garantía permite a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad en los ámbitos que la constitución ha reservado para ellos.

La Ley Orgánica de Municipalidades ha señalado, en su artículo II, que los gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa, así tenemos en la Ley de Bases de la Descentralización.

-     Autonomía política

Consiste en la facultad de adoptar y concordar las políticas, planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a través de sus órganos de gobierno y desarrollar las funciones que les son inherentes.

-     Autonomía administrativa

Viene a ser la facultad de organizarse internamente, determinar y reglamentar los servicios públicos de su responsabilidad.

-     Autonomía económica

Consistente en la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho de percibir los recursos que les asigne el Estado para el cumplimiento de sus funciones y competencias.

Mediante la autonomía municipal se garantiza a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y políticos (entre ellos, los legislativos) (...). Sin embargo, autonomía no debe confundirse con autarquía, pues desde el mismo momento en que aquella le viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con respeto a ese ordenamiento jurídico. Autonomía no supone autarquía funcional al extremo de que de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. No porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento. 

En el ejercicio de la garantía constitucional-institucional de autonomía, los gobiernos locales se encuentran vinculados por el principio de unidad del Estado, que se encuentra consagrado en el artículo 43° de la Constitución Política del Perú. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo, descentralizado y se organiza según el principio de separación de poderes. En el artículo 189° se dispone que el territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establecen la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación.

La autonomía municipal no puede ser ejercida de manera irrestricta, tiene límites que los gobiernos locales deben tomar en cuenta en su ejercicio. La Constitución ha establecido que los gobiernos locales gozan de la garantía institucional de la autonomía municipal en materia política, económica y administrativa son competentes para aprobar su organización interna y su presupuesto, ello no implica que tales organismos gocen de una irrestricta discrecionalidad en el ejercicio de tales atribuciones conforme al principio de unidad de la Constitución, esta debe ser interpretada como un todo, como una unidad donde todas sus disposiciones deben ser entendidas armónicamente.

Los gobiernos locales deben tener en cuenta, en el desarrollo de sus actividades, además de la Constitución, la Ley N.° 27972, Orgánica de Municipalidades, que en el artículo VIII de su Título Preliminar señala que “Los gobiernos locales están sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitución Política del Perú, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público. (...) Las competencias y funciones específicas municipales se cumplen en armonía con las políticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo”.

 La autonomía es la capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que está representada no solo por el Estado sino por el ordenamiento jurídico que rige a este. Dicha autonomía debe ser ejercida dentro del marco constitucional y legal.

La Constitución Política del Perú garantiza la autonomía municipal, en sus ámbitos político, económico y administrativo, en los asuntos de su competencia, sin embargo no pueden vulnerar derechos constitucionales ni lesionar derechos de los administrados dentro de un procedimiento.

Julio César Castiglioni Ghiglino

Lima, 19 de febrero del 2014

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 2192-2004-AA/TC, señaló:

Se trata de un principio constitucional implícito en la organización del Estado Democrático que se define en los artículos 3º y 43º de la Constitución, el poder público está sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuación de la Administración deberá dar cuenta de esta sujeción a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Las decisiones de la Administración deben contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso.

La motivación debe otorgar seguridad jurídica al administrado y permitir al revisor apreciar la certeza jurídica de la autoridad que decide el procedimiento; para ello no se debe utilizar las citas legales abiertas, que sólo hacen referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qué disposición ampara la argumentación o análisis de la autoridad.

El artículo 6º, inciso 3º de la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, dispone que: “(...) no son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto”. El numeral  1.2)  del artículo  IV del  Título Preliminar  de  la citada Ley establece que  forma  parte  del  debido procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Dicha motivación debe efectuarse en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico, en concordancia con el numeral 4) del artículo 3º de la citada ley.

El deber de motivar las decisiones administrativas alcanza especial relevancia cuando en las mismas se contienen sanciones”. En la medida que una sanción administrativa supone la afectación de derechos, su motivación no sólo constituye una obligación legal impuesta a la Administración, sino también un derecho del administrado, a efectos de que éste pueda hacer valer los recursos de impugnación que la legislación prevea, cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad y precisión en el acto administrativo sancionador.

Tratándose de un acto de esta naturaleza, la motivación permite a la Administración poner en evidencia que su actuación no es arbitraria sino que está sustentada en la aplicación racional y razonable del derecho.

Julio César Castiglioni Ghiglino

Lima, 17 de febrero del 2014

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El Tribunal Constitucional en el Expediente N. º 0010-2002-AI/TC,  ha establecido que el principio de legalidad exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose la aplicación por analogía, como el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones.

El principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrático. La Constitución lo consagra en su artículo 2º, inciso 24, literal d) “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

Los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador.

Garantizado por el ordinal "d" del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley.

El principio de tipicidad o taxatividad constituye una de ramas del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que establecen sanciones, sean penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en  una determinada disposición legal.

Julio César Castiglioni Ghiglino

Lima, 15 de febrero del 2014

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO SANCIONADOR

El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 2192-2004-AA/TC, estableció que el principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en sus artículos 3º y 43º, y plasmado expresamente en su artículo 200°, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

El principio de proporcionalidad ha sido invocado en más de una ocasión por este Tribunal, ya sea para establecer la legitimidad de los fines de actuación del legislador en relación con los objetivos propuestos por una determinada norma cuya constitucionalidad se impugna (Exp. N.º  0016-2002-AI/TC), ya sea para establecer la idoneidad y necesidad de medidas implementadas por el Poder Ejecutivo a través de un Decreto de Urgencia (Exp. N.º 0008-2003-AI/TC), o también con ocasión de la restricción de derechos fundamentales en el marco del proceso penal (Exp. N.° 0376-2003-HC/TC). No obstante, este Colegiado no ha tenido ocasión de desarrollar este principio aplicándolo al control de la potestad sancionadora de la Administración, ámbito donde precisamente surgió, como control de las potestades discrecionales de la Administración.

En efecto, es en el seno de la actuación de la Administración donde el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los márgenes de discreción con que inevitablemente actúa la Administración para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero también, debido a la presencia de cláusulas generales e indeterminadas como el interés general o el bien común, que deben ser compatibilizados con otras cláusulas o principios igualmente abiertos a la interpretación, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas. Como bien nos recuerda López González. “En la tensión permanente entre Poder y Libertad que protagoniza el desenvolvimiento del Derecho Público y por ello también el del Derecho Administrativo, el Estado de Derecho a través de la consagración que formula el principio de legalidad y de la garantía y protección de los derechos fundamentales, exige un uso jurídico proporcionado del poder, a fin de satisfacer los intereses generales con la menos e indispensable restricción de las libertades”.

El principio de proporcionalidad, como ya se adelantó, está estructurado por tres subprincipios: de necesidad, de adecuación y de proporcionalidad en sentido estricto. “De la máxima de proporcionalidad en sentido estricto se sigue que los principios son mandatos de optimización con relación a las posibilidades jurídicas. En cambio, las máximas de la necesidad y de la adecuación se siguen del carácter de los principios como mandatos de optimización con relación a las posibilidades fácticas. Esto supone que cuando el Tribunal se enfrenta a un caso donde existe conflicto entre dos principios constitucionales, deberá realizar no sólo un ejercicio argumentativo enjuiciando las disposiciones constitucionales en conflicto (ponderación), sino también deberá evaluar también todas las posibilidades fácticas (necesidad, adecuación), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adoptada.

A partir de estas premisas, pese a que en el presente caso ha quedado ya constatada la violación de los principios constitucionales de legalidad (taxatividad), debido proceso y la garantía de la motivación de las resoluciones administrativas, así como el derecho de defensa; resulta pertinente establecer si la medida de destitución impuesta a los recurrentes era la única que preveía el ordenamiento jurídico frente a los hechos investigados en el procedimiento administrativo, en el supuesto de que estos hayan sido correctamente determinados mediante un debido procedimiento administrativo.

En el presente caso debe observarse, además, que el propio Decreto Legislativo N.° 276, en su artículo 27º, establece que: “(...) los grados de sanción corresponde a la magnitud de las faltas, según su menor o mayor gravedad (...) debiendo contemplarse en cada caso, no sólo la naturaleza de la infracción sino también los antecedentes del servidor (...)”. Esto implica un claro mandato a la administración municipal para que, en el momento de establecer una sanción administrativa, no se limite a realizar un razonamiento mecánico de aplicación de normas, sino que, además, efectúe una apreciación razonable de los hechos en relación con quien los hubiese cometido; es decir, que no se trata sólo de contemplar los hechos en abstracto, sino “en cada caso” y tomando en cuenta “los antecedentes del servidor”. Por tanto, una decisión razonable en estos casos supone, cuando menos:

a)    La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no sólo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.

b)   La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no sólo una contemplación en  “abstracto” de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas, pues sólo así un “hecho” resultará menos o más tolerable, confrontándolo con los “antecedentes del servidor”, como ordena la ley en este caso.

c)    Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la mas idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso.

En autos no se aprecia que estos criterios hayan sido tomados en cuenta por la Municipalidad emplazada. Así a fojas 16, se observa que los demandantes desempeñaron una labor permanente e ininterrumpida durante 20 y 27 años, respectivamente, sin haber tenido problemas de carácter disciplinario. De otro lado, no se ha tomado en cuenta la existencia de un proceso penal en curso seguido por los mismos hechos, en el cual se emitió el atestado policial N.º 55-03-RPNP-T/DTVAJ-DAMP, de fecha 26 de agosto de 2003, corriente a fojas 51, que concluye en la falta de responsabilidad de los accionantes. En este sentido, resulta cuestionable que en un proceso administrativo que tenga como consecuencia la sanción máxima de destitución, se omita la valoración de toda prueba o elemento que coadyuve a la determinación certera de la responsabilidad de los procesados, cuando ésta representa la única garantía de justicia y proporcionalidad entre la supuesta falta cometida y la sanción a imponerse.

Julio César Castiglioni Ghiglino

Lima, 10 de febrero del 2014

LEY QUE REGULA LA PRESENTACIÓN DE DECLARACIÓN JURADA DE LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS DEL ESTADO

         

La Ley Nº 30161, Ley que regula la presentación de declaración jurada de ingresos, bienes y rentas de los funcionarios y servidores públicos del Estado.

Esta regula la obligación de presentar declaración jurada de ingresos, bienes y rentas por parte de funcionarios y servidores públicos, así como de aquellos que administran, manejan, disponen de fondos o bienes del Estado o de organismos o participan en la toma de decisiones que afectan su patrimonio, independientemente del régimen bajo el cual laboran, contratan o se relacionan con el Estado, con el fin de conocer y posibilitar la evaluación de su situación y evolución patrimonial y financiera; establece los mecanismos para su publicación, conforme a los artículos 40° y 41° de la Constitución Política del Perú.

Julio César Castiglioni Ghiglino

Lima, 05 de febrero del 2014

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

El Poder Judicial en la Casación Nº 7810- 2009, señaló:

Que la negociación colectiva de los servidores municipales se regula por el Decreto Supremo N° 070-85-PCM, del veintiséis de julio de mil novecientos ochenta y cinco que fue dictado a efectos de regular la vida y por condiciones de trabajo  en los Gobiernos Locales, recibiendo fuerza de ley mediante el artículo 194º de la Ley Nº 24422; los alcances de este dispositivo legal deben ser concordados con el artículo 3º del Decreto Supremo Nº 074-95-PCM del treinta de diciembre de mil novecientos noventa y cinco.

La negociación colectiva de los servidores municipales se encuentra sujeta a dos tipos de limitaciones de orden procedimental y de orden presupuestal. A) Las de orden procedimental determinan que ningún Gobierno Local está en condiciones de negociar de manera directa o atreves de sus organizaciones sindicales , incrementos remunerativos sino cumple previamente con el procedimiento previsto por el Decreto Supremo Nº 070-85-PCM; b) Las de orden presupuestal determinan que los acuerdos que se pacten deben respetar las prohibiciones presupuestales, ningún Gobierno Local puede negociar de manera directa o a través de sus organizaciones sindicales, incrementos remunerativos sino no cuenta con recursos propios  para atender. Quedando claro que la negociación solo se limitara a incrementos por costo de vida, no pudiendo distorsionar el sistema único de remuneraciones previsto en el artículo 44º del Decreto Legislativo Nº 276.

La negociación colectiva en los gobiernos locales es un derecho establecido en la Constitución Política del Perú y en las Leyes correspondientes.

Está enmarcada  a las disposiciones de orden presupuestal establecidas por el congreso de la república a  través de las diferentes leyes de presupuesto.

Están prohibidos los incrementos remunerativos de acuerdo a lo establecido por el Poder Judicial.

Julio César Castiglioni Ghiglino

Lima, 29 de enero del 2014

EL CANON MINERO

I.    BASE LEGAL.-

-          Ley N° 27506, Ley General del Canon.

-          Reglamentado por D.S. N° 005-2002-EF.

-          Ley N° 28077, modificación de la Ley N° 27506.

II.   SOPORTE JURÍDICO DEL CANON MINERO

1.         Los artículos 1, 5 y 9 de la Ley 27506, Ley General del Canon señala:

Artículo 1.- Definición

El canon es la participación efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos regionales y locales del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotación económica de los recursos naturales.

Artículo 5.- Distribución del canon

5.1 La distribución del canon petrolero mantiene las condiciones actuales de distribución.

5.2 El canon será distribuido entre los gobiernos regionales y locales de acuerdo a los índices de distribución que fije el Ministerio de Economía y Finanzas en base a criterios de Población y Necesidades Básicas Insatisfechas. Su distribución es la siguiente:

a) El diez por ciento (10%) del total de canon para los gobiernos locales de la municipalidad o municipalidades donde se explota el recurso natural.

b) El veinticinco por ciento (25%) del total de canon para los gobiernos locales de las municipalidades distritales y provinciales donde se explota el recurso natural.

c) El cuarenta por ciento (40%) del total de canon para los gobiernos locales del departamento o departamentos de las regiones donde se explota el recurso natural. 

d) El veinticinco por ciento (25%) del total de canon para los gobiernos regionales donde se explota el recurso natural.

El cien por ciento (100%) del monto a distribuir corresponde a lo generado por el canon en cada región o regiones en cuya circunscripción se explotan los recursos naturales.

(…)

Artículo 9.- Constitución del canon

El canon minero está constituido por el 50% (cincuenta por ciento) del total de ingresos y rentas obtenidos por el Estado en la actividad minera, por el aprovechamiento de los recursos minerales, metálicos y no metálicos.

2.         Los artículos 2, 5 y 7 del Reglamento de la Ley del Canon señala:

Artículo 2.- Los ingresos y rentas que se considerarán como base de referencia para calcular el monto de Canon, son:

a) El Canon Minero, constituido por el 50% (cincuenta por ciento) del Impuesto a la Renta que obtiene el Estado y que pagan los titulares de la actividad minera por el aprovechamiento de los recursos minerales, metálicos y no metálicos.”

En caso de empresas que cuenten con alguna concesión minera, pero cuya principal actividad no se encuentre regulada por la Ley General de Minería, se aplicará un factor sobre el Impuesto a la Renta pagado por dichas empresas a fin de determinar el monto del citado Impuesto que será utilizado para calcular el Canon. Dicho factor se obtendrá de la estructura de costos de producción de la Estadística Anual Manufacturera del Ministerio de la Producción.

Artículo 5.- El Ministerio de Economía y Finanzas elaborará los índices de distribución a que se refiere el numeral 5,2 del Artículo 5 de la Ley, teniendo en cuenta lo siguiente:

a) El Instituto Nacional de Estadística e Informática proporcionará el indicador de Población y el de Necesidades Básicas Insatisfechas a que se refiere el numeral 5.2 del Artículo 5 de la Ley.”

b) El Gobierno Regional respectivo transferirá directamente el 20% del total de los recursos percibidos por concepto de Canon a las Universidades Públicas de su circunscripción mediante abono en cuenta que para tal fin pondrá a disposición la Universidad Pública beneficiada, los cuales serán destinados exclusivamente a la inversión en investigación científica y tecnológica, como lo señala el numeral 6.2 del Artículo 6 de la Ley.

Cuando la Región beneficiada con el Canon posea más de una Universidad Pública, el Gobierno Regional respectivo transferirá los recursos correspondientes en partes iguales.

En el caso que no exista Universidad Pública en alguna región beneficiada con el Canon, el Gobierno Regional respectivo utilizará los recursos correspondientes a ésta, de acuerdo a los criterios establecidos en el numeral 6.2 del Artículo 6 de la Ley de Canon.”

Artículo 7.- En la determinación del importe del Canon que deberá transferirse a favor de los gobiernos locales y regionales, se seguirá el siguiente procedimiento:

a) Para efecto del monto del Canon Minero, Canon Gasífero, Canon Hidroenergético y Canon Pesquero, provenientes del Impuesto a la Renta, los Ministerios de Energía y Minas y de Producción, dentro de los 3 (tres) primeros meses del año, informarán al Ministerio de Economía y Finanzas respecto a los titulares o concesionarios o empresas, ubicación distrital del recurso explotado y su RUC correspondiente, que durante el Ejercicio gravable del año anterior hayan realizado actividades extractivas de recursos naturales, a fin de que dentro de los 10 (diez) días hábiles siguientes de recibida la información el Ministerio de Economía y Finanzas solicite a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT, los montos del Impuesto a la Renta pagado por dichos contribuyentes.

La SUNAT, dentro de los 30 (treinta) días hábiles siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para presentar la declaración y efectuar el pago de regularización del Impuesto a la Renta correspondiente al Ejercicio gravable del año anterior, informará al Ministerio de Economía y Finanzas respecto a los montos del Impuesto a la Renta que permitirán calcular el monto del Canon correspondiente.

Determinado el monto del Impuesto a la Renta que constituye recurso del Canon Minero, del Canon Gasífero, del Canon Hidroenergético y del Canon Pesquero, los mismos serán transferidos a los gobiernos locales y regionales hasta en 12 (doce) cuotas consecutivas mensuales, a partir del mes siguiente de haberse recibido la información de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT. Para tal efecto, se aplicará el redondeo a enteros de las cifras decimales, debiendo efectuarse el reajuste correspondiente en el último período de cada ejercicio.

Dichas cuotas serán depositadas en cuentas especiales que para tal efecto se abrirán en el Banco de la Nación, bajo la denominación del Canon correspondiente y la referencia del Impuesto a la Renta.

(…)

Asimismo, el Banco de la Nación deberá indicar, mediante las Notas de Abono correspondientes, a cada gobierno local y gobierno regional, el Canon al que corresponde dichos abonos y el período al que pertenece.

Además, el Ministerio de Economía y Finanzas informará sobre los procedimientos en la construcción de los índices, así como los indicadores y la metodología empleada en la determinación de los montos correspondientes a los gobiernos locales y regionales, a través de su página web y/o el Diario Oficial El Peruano, posteriormente a la publicación de la Resolución Ministerial del Canon correspondiente.

III.        ANÁLISIS DEL CASO.-

El canon minero proviene del Impuesto a la renta pagado por las empresas que el Estado distribuye entre los gobiernos regionales y locales. En esta distribución participan los gobiernos regionales y locales de las rentas obtenidas por la explotación económica de los recursos mineros.

El canon minero surge como compensación a las zonas, donde existe explotación de un recurso natural no renovable una vez efectuada la recaudación, se distribuye en las zonas donde se explota el recurso natural.

Entre enero de 1197 y mayo del 2002, el canon minero estuvo constituido por el 20 % del Impuesto a la Renta pagado por los titulares de la actividad minera. A partir de julio del 2002, dicho porcentaje se incremento a 50% según lo estableció la Ley del Canon, Ley N° 27506. El Canon generado en un año, se repartía a partir de junio del año siguiente hasta mayo del año subsiguiente en 12 cuotas iguales. Esto fue hasta mayo del 2007. Desde junio del 2007 se reparte en una sola cuota el canon recaudado en el periodo anterior. El canon generado en un período determinado no es igual al canon distribuido en ese mismo lapso de tiempo.

CANON MINERO GENERADO Y DISTRIBUIDO

2007 – 2011 (Millones de Soles)

AÑO	CANON GENERADO	CANON DISTRIBUIDO
2007	4,436	5,157
2008	3,434	4,436
2009	3,087	3,434
2010	4,157	3,087
2011	5,081	4,157
2012	n.d	5,081

A partir de la Ley N° 28077, los gobiernos regionales y locales reciben un porcentaje de lo recaudado, de acuerdo a los índices de distribución que fija el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) basados en criterios de población y pobreza, y vinculados a la carencia de necesidades básicas y déficit de infraestructura.

Este tiene una base como hemos señalado que el 10 % de total recaudado para los gobiernos de la municipalidad o municipalidades distritales donde se encuentra localizado el recurso natural de esto (del cual 30 % se destinará a la inversión productiva para el desarrollo de las comunidades). El 25 % del total recaudado para los gobiernos locales de la provincia donde se encuentra localizado el recurso natural, excluyendo al distrito o distrito productores. El 40 % del total recaudado para los gobiernos locales del departamento, excluyendo a la provincia donde se encuentra el recurso natural. El 25 % del total recaudado para los gobiernos regionales donde se encuentra el recurso natural, de este porcentaje, el 20 % es entregado a las universidades públicas de su circunscripción. Estos recursos serán destinados exclusivamente a la inversión en investigación científica y tecnológica que potencien el desarrollo regional.

Los recursos que los gobiernos regionales y locales reciben por concepto de canon son destinados exclusivamente para el financiamiento o co-financiamiento de proyectos u obras de infraestructura de impacto regional o local, respectivamente, para lo cual tienen una cuenta destinada a esta finalidad en el Banco de la Nación.

La distribución del canon minero ha disminuido a nivel de las diferentes municipalidades. Las causas de la disminución del canon minero, a la caída de los precios internacionales de los metales y a las exportaciones peruanas, que cayeron en orden del 16.8 %.

En el periodo de enero a mayo del 2013, los montos exportados de oro y cobre fueron de US $ 9 mil 175 millones y US $ 3 mil 812 millones respectivamente. Ambos minerales presentan la mayor participación dentro de las exportaciones totales del Perú. El oro pee un 21 % mientras el cobre, 23.3 %.

El canon minero disminuyó en 26 % en relación al año 2012. Cusco es la región que ha sufrido la mayor disminución de canon (-88 %). En Arequipa el canon minero disminuyó en 43 %, cifra justificada según la CCIA, esto de acuerdo a la distribución del canon.

Julio César Castiglioni Ghiglino

Lima, 27 de enero del 2014